پورتال حقوقی متین فر

موضوعات

درباره ما

محمدرضا متین فر ٍ سخنان جواهر كلام بزرگان

پيامبر اكرم
آگاه باشيد كه بدترين امت من كساني هستند كه از ترس شرشان مورد تكريم و احترام قرار مي گيرند .

چون مردم كمتر متوجه سعادت هستند، بدبختي ها بيشتر نمايان است. ستم و ستمگري را عادي فرض مي كنند و سعادت و عدالت را جزء اتفاقات مي پندارند. ((موريس مترلينگ))

كسی كه به خودش دروغ می گوید و به دروغ خودش گوش می دهد، كارش به جایی خواهد رسید كه هیچ حقیقتی را نه از خودش و نه از دیگران تشخیص نخواهد داد.
(داستایفسکی)

آدمیانی مانند گل های لاله ، زندگی کوتاه در هستی و نقشی ماندگار در اندیشه ما دارند . اُرد بزرگ

کسی که به آبادانی می کوشد جهان از او به نیکی یاد می کند . فردوسی خردمند

یک زندگی را وقتی می شود با خوشبختی قرین دانست که شروعش با عشق باشد و ختمش با جاه طلبی . بوسکالیا

رویش باغ سکوت ، در هنگامه خروش و همهمه ارزشش را نشان می دهد . اُرد بزرگ

اگر کسی ترا آنطور که میخواهی دوست ندارد، به این معنی نیست که تو را با تمام وجودش دوست ندارد . گابريل گارسيا مارکز

اگر شما دشمن دارید ، بدی او را با خوبی پاداش ندهید ، زیرا این امر موجب شرمساری او می گردد . ولی به او وانمود کنید که او با این عمل خود برای شما خدمتی انجام داده است . نیچه

نادانی و پستی یک نفر در گذشته ، نمی تواند میدان انتقام از خاندان او باشد . اُرد بزرگ

آنانکه از رسیدن به ریشه ها هراس دارند ، در روزمرگی دست و پا می زنند . اُرد بزرگ

آدمی باید از گناه بپرهیزد ، هر چه را به خویش نمی پسندد به دوست و دشمن خود روا ندارد . بزرگمهر

اراده محکم و متین که بخواهد به هر کس آنچه سزاوار است بدهد عدالت نام دارد . اولپن

اگر کمی چیزهای غیر لازم را بدانی بهتر از این است که هیچ ندانی . سندکا

آسوده حال کسی است که بردبار است . بزرگمهر

شناور بودن خرد آدم در جهان احساس به او میدان بروز و رشد هنر را داده است . اُرد بزرگ

اول صحت ، دوم جمال ، سوم مال و چهارم رفیق . این ها پله های نردبان سعادت است . ساموئید

تمام افکار خود را روی کاری که دارید انجام می دهید متمرکز کنید . پرتوهای خورشید تا متمرکز نشوند نمی سوزانند. گراهام بل

روي زمين خانه موقتي است و زير زمين جايگاه ابدي . ساموئل آدامز

آن که در آموختن جهد نمی کند هرگز نباید در انجمن دانایان لب به گفتار بگشاید . بزرگمهر

اراده از آن مرد کور نیرومندی است که بر دوش خود مرد شل بینایی را می برد تا او را رهبری کند. شوپنهاور

در كارهاي دشوار نشاط بسيار وجود دارد . لویی پاستور

پیشداوری درباره اخلاق به این معناست که نیت اعمال را منشاء آنها می دانیم . فردریش نیچه

خودخواهی ، کاشی سادگی روانت را ، خواهد شکست . اُرد بزرگ

پسرها ، لنگرهای زندگی مادرانند . سوفوکل

آنکس که نتواند در حلقۀ شادی و نشاط دیگران به صورت یکی از افراد در آید ، یا مغرور است یا ریاکار و یا در قید تشریفات . لاواتر

حقیقت گفت مرا برهنه بگذارید و پیرایه بر من مبندید زیرا من هیچگاه از برهنگی خود شرمسار نیستم. اعتصام الملک

آن که خشم بر او چیره نشود و بر گنهکار سخت نگیرد از گزند در امان است . بزرگمهر

دوست واقعی کسی است که دستهای تو را بگیرد ولی قلب ترا لمس کند . گابريل گارسيا مارکز

زن وقتیکه دوست بدارد ، غیر از محبوب خود چیزی را نمی بیند و هرچه عاطفه ، مهربانی و نوازش و فداکاری دارد تنها برای او به کار می برد . آلفونس دوده

خسروی بزرگتر ، بندگی بیشتر می خواهد . فردوسی خردمند

نگارنده و سخنگویی که دیگران را کوچک و خوار می نامد ، خود چیزی برای نمایش و بروز ندارد . اُرد بزرگ

زندگی مانند نقش و نگارهای قالی ایرانی است که زیبا هست ولی درک معنای آن مشکل است . آلدوس هاکلی

برای کسب خرد ، سختی را بر خود هموار کن . اُرد بزرگ

آنگاه که همه نيک سخن می گويند، پليد انديشی عين خرد است . آلفرد مارشال

کژی و ناراستی ، شکاف و رخنه گاه اندیشه اهریمن خواهد شد . اُرد بزرگ

از مردم دور باش و تنها زندگی کن ، نه به کسی ظلم کن و نه بگذار کسی به تو ظلم کند . ابوالعلامعری

تمنای واپسین آدمی ، شناور شدن در بسامدهای گیتی است . اُرد بزرگ
بسامدها : امواج

پرسیدم دوست بهتر است یا برادر ؟ گفت دوست برادری است که انسان مطابق میل خود انتخاب می کند . امیل فاگو

کسی که درد روشنگری و بازگویی تجربه را ندارد خود نیز زمانی برای بهره از آن را نخواهد یافت . اُرد بزرگ

کسی که بر جایگاه خویش منم زد بخت از وی روی بر خواهد تافت . فردوسی خردمند

تبار بی ریش سفید ، همچون خانه بی سقف است . اُرد بزرگ

دانش پزشکی در عرض چند سال گذشته چنان پیشرفت حیرت انگیزی کرده است که امروز برای یک پزشک غیر ممکن است در بیمار خود عضو سالم پیدا کند . اریل وینسون

آدمی با کینه ، زندگی را بر دوستان نیز تنگ می کند . اُرد بزرگ

جفتت اگر پرید برای پریدن عجله نکن . اُرد بزرگ

سعادت دیگران بخش مهمی از خوشبختی ماست . ارنست رنان

خودخواه ، تجربه سخت تنهایی را ، پیش رو دارد . ارد بزرگ

جرم اين است که ندانيم زندگی خيلی ساده تر از اينهاست که ما فکر مي کنيم . فردریش نیچه

شما بدون تسلط بر خود نمی توانید فاتح دیگران باشید. کیم وو چونگ

انسان اگر ناخوش باشد و كار كند بهتر از اين است كه سلامت باشد و بيكار بنشيند . كازوبون

انسان با استقامت قدرت و نفوذ تعقل واستدلال ميتواند حتي بر وبا و طا عون غلبه كند . ناپلئون بناپارت

بن و ریشه هستی مانند گردونه ای دوار است که همه چیز را گرد رسم کرده است برسان : گردش روزها ، چرخش اختران و ستارگان ، چرخش آب بر روی زمین ، زایش و مرگ ، نیکی و بدی ، گردش خون در بدن ، حرکت اتم و ... اُرد بزرگ

به گرسنگی مردن بهتر که نان فرو مایگان خوردن . سعدی

دشمن چون از همه حیلتی فرو ماند سلسلۀ دوستی بجنباند . پس آنگه به دوستی کارها کند که هیچ دشمنی نتواند . سعدی

یک آموزگار خام می تواند مدتها شاگردان خویش را سرگردان کند . اُرد بزرگ

بی خردی اسارت بدنبال دارد .و خرد موجب آزادی و رهایی است . فردوسی خردمند

موفقیت تنها یک چیز است این که : زندگی را به دلخواه خود بگذرانید. کریستوفرمورلی

هنگامه رهایی اهریمن ، هنگام دربند شدن توست . اُرد بزرگ

جامعه وجود ندارد جوامع وجود دارد . کوروش

از آه و نفرین بزرگان و ریش سفیدان هر ایلی باید ترسید . اُرد بزرگ

بعضی صلیب را روی گور خود می گذارند و برخی آنرا لنگر کشتی می سازند . کولستون

ناتوان ترین آدمیان، آنانی هستند که نیروی بدنی خویش را به رخ دیگران می کشند . اُرد بزرگ

مبارزه است که قدرت می آورد نه استراحت. استائل

اگر شیفته کارت نباشی ، روانت بیمار می شود و در نهایت پیکرت از پای در خواهد آمد . اُرد بزرگ

بیشتر کسانی موفق شده اند که کمتر تعریف شنیده اند . امیل زولا

هر قدر به دیگران احترام بگذاریم ، به ما احترام خواهند گذاشت . ارد بزرگ

آنگاه که هنر خوار می گردد جادو ارجمند می شود . فردوسی خردمند

اندیشه کردن به این که چه بگویم، بهتر است از پشیمانی از این که چرا گفتم. سعدی

آدمهای پاک نهاد درهای وجودشان را پس از ناسپاسی می بندند نه پیش از آن . اُرد بزرگ

ای سالک ، یکی یکی ، قدم به قدم . راهی نیست . راه با پیمودن پدید می آید . با پیمودن است که راه را می سازی ، و اگر واپس بنگری ، هر آن چه میبینی ، فقط رد گام هایی است که روزی پاهایت دوباره آنها را می پیماید . ای سالک ، راهی نیست ، راه با پیمودن پدید می آید . آنتونیو ماچادو

صدها راه برای پند و اندرز دادن وجود دارد اما بیشتر بدترین گونه آن ، که همان رو راست گفتن است را برمی گزینیم . اُرد بزرگ

مردان قانون وضع می کنند و زنان اخلاق به وجود می آورند. کونته ورسیه

رُلهایی که در صحنۀ زندگی به عهدۀ ما واگذار شده است به انتخاب و اختیار ما نبوده و تنها وظیفۀ ما این است که آنها را به خوبی بازی کنیم . اپیکتت

کسی که چند آرزوی درهم ورهم دارد به هیچ کدام از آنها نمی رسد مگر آنکه با ارزشترین آنها را انتخاب کند و آن را هدف نهایی خویش سازد . اُرد بزرگ

برای کوبیدن یک حقیقت ، خوب به آن حمله مکن ، بد از آن دفاع کن . علی شریعتی

زیباترین خوی زن ، نجابت اوست . اُرد بزرگ

سعادت مثل پروانه ایست که روی برگهای گل به خواب رفته باشد . به مجرد اینکه نزدیکش بروی بالهای خود را باز کرده و در فضا پرواز می کند . آندره تواید

فرمانرویانی که گوش به فرمان مردم دارند در زندگی جز رامش و آوای نوش نخواهند شنید . فردوسی خردمند

آیا از بخشندگی و مهربانی که نخستین حالات خداوند است ، در ما نشانی هست ؟. اُرد بزرگ

نگذاریم تقویم وساعت ، این حقیقت را یادمان ببرد که لحظه لحظه زندگی ، یک معجزه است و در پس آن ، حقیقتی . اج - جی - ولز

هیچ کس و هیچ چیز نمی تواند مانع پویندگی ما شود . اُرد بزرگ

بركت عمر را در روشنايي چشم و فرح دل را در مشاهده نيكوان دانيد . عبيد زاكاني

نمی توان امید داشت ، آدم های کوچک رازهای بزرگ را نگاه دارند. اُرد بزرگ

برای انسان تيره بخت، مرگ تخفيف در مجازات زندان زندگی است . الکساندر چيس

بدگویی ، رسوایی در پی دارد . اُرد بزرگ

خـدايا تـو چگونه زيـسـتـن را به مـن بـياموز مـن خـود چگونه مُـردن را خـواهـم آموخـت . علی شریعتی

با ولخرجی تنها مال نمی رود ، زمان ارزشش فراتر است ، و آن هم نابود می شود . اُرد بزرگ

ابلیس مانند نیکخواهان پیش می آید ، ابتدا عهد و پیمان می گیرد ، سپس راز می گوید . فردوسی خردمند

دوستت دارم ؛ نه به خاطر شخصيت تو ؛ بلکه به خاطر شخصيتي که در هنگام با تو بودن پيدا مي کنم . گابريل گارسيا مارکز

برای تحمل شدائد زندگی باید عاشق چیزی بود ، کاری ، زنی ، آرمانی و ...مارکوس آنا

سرانجام کشف شد که صاحب بیمارترین افکار و خشن ترین قلبها مردانی هستند که زود به زود عاشق می شوند. روسکین

بیچاره مردمی که فرمانروایانش رایزن ! ، و رایزنانشان فرمانروا هستند . اُرد بزرگ

هنوز خنجر خون آلود قاتلی پهلوی مقتولش نیامده که پنجۀ ثالثی گلویش را می فشارد . محمد مسعود

mohamad.matinfar@hotmail.com
ایمیل : mohamad.matinfar@yahoo.com

Calendar

World Time

World Cup Countdown

جزوه حقوق مدنی 6.7 - عقود معین 1.2

نویسنده: محمدرضا متین فر |

سه شنبه 1388/09/10 |

حقوق خصوصی

نمونه ناقص جزوه

مشاهده سایر جزوه ها

حقوق مدني (6):
عقود معين

حسین اعظمی

بحث مدني (6) حول محور عقود معوض مي‌گردد كه بيشتر عقود بيع و اجاره در اين مبحث مورد بررسي قرار مي‌گيرد ما نيز بيشتر به بررسي اين دو عقد خواهيم پرداخت
1) در بيع:
بيع عبارتست از تمليك عين به عوض معلوم: يعني بيع عقدي است كه در آن بايد دو عوض وجود داشته باشد (عقد معوض)
در بيع تمليك در به محض انعقاد بيع از مقتضيات بيع است لذا قولنامه كه اثر آن ايجاد التزام بر فروش است بيع محسوب نمي‌شود.
اگر در بيع شرط گردد كه مال به رايگان انتقال يابد يا ثمن به ملكيت فروشنده در نيايد اين شرط؛ شرط خلاف مقتضاي ذات عقد بيع است لذا باطل و مبطل است. اما اگر از مجموع شرط و عقد چنين بر آيد كه طرفين عقد ديگر را ارائه كرده اند آثار همان عقد بار مي‌شود (العقود تابعه للقصود)
از ديگر مواري كه در بيع از شروط صحت است (علاوه بر شرايط اساسي صحت معاملات م 190). معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبيع است و تعيين مقدار آن به وزن وكيل و يا عدد و زرع يا مساحت يا مشاهده تابع عرف است (م 342)
صرف معلوم بودن كافي است و لازم نيست حتماُ در عقد ذكر شود يا اينكه تراضي بر آن بكنند بلكه كافي است هر يك بدانند و قصدشان متوجه آن بشود.
در بيع عين معين مبيع بايد در هنگام عقد معلوم و مبين باشد و قابليت تعيين در آينده كافي نيست مگر اينكه پذيرفته شود در ديد معامله كنندگان مبيع مال مثلي محسوب مي‌شود.
2) در مبيع: مبيع بايد داراي شرايط ذيل باشد:
شرط اول: مبيع بايد چيزي باشد كه خريد و فروش آن قانوناً ممنوع نباشد اين ممنوعيت ممكن است ممنوعيت قانوني باشد مثل مواد مخدر و يا قراردادي باشد. مثلاً شخصي حق انتقال مال خود را براي مدت معيني از خود ساقط كرده باشد
شرط دوم: مبيع بايد داراي ماليت و يا منفعت عقلايي باشد
شرط سوم: مبيع بايد مقدور التسليم باشد زيرا چيزي كه مقدور التسليم نيست در نظر عرف مال شمرده نمي‌شود اين مقدور التسليم بودن در زمان و موعد تسليم شرط است نه در موقع انعقاد عقد.
نكته: اگر طرفين در حين انعقاد عقد مي‌دانستند كه در زمان تسليم امكان تسليم وجود نخواهد داشت و با اين حال عقد را منعقد كنند و بعد از آن اتفاقاً مبيع مقدور التسليم شود باز عقد باطل است.
شرط چهارم: در عقد بيع عين معين يا كلي در معين در حين انعقاد عقد مبيع بايد موجود باشد و اگر موجود نباشد عقد باطل خواهد بود.
شرط پنجم: مبيع بايد مال طلق باشد لذا فروش مال وقف جايز نيست مگر در موارد مصرحه در قانون.
3) انواع مبيع:
مبيع ممكن است به (3) صورت باشد:
1) مبيع عين معين: عين يعني مال محسوس و مستقل و آن چيزي كه اگر در خارج وجود پيدا كند داراي ابعاد ثلاثه باشد مثل ماشين پارك شده جلوي منزل شما
آنچه در اينجا ايجاد مشكل مي‌كند تشخيص مواد مشكوك است كه آيا عين هستند يا منفعت مثل ثمره حاصل از درختان يك باغ
در مورد معيار تعيين اين دو دكتر كاتوزيان عقيده دارند: (بهره برداري تدريجي از عين ديگر منفعت است و ساير موارد عين هستند).
2) مبيع كلي در معين: عين كلي در معين كه قانون مدني در م 350 آن را تعريف كرده است (مقدار معين بطور كلي از شي متساوي الاجزاء).
معني متساوي الاجزاء: يعني كه از نظر وصف و عنوان و عرف متساوي باشد مثل گندم
3) مبيع كلي: مفهومي است كه مصاديق متعدد دارد كه در بيع سلم و سلف مبيع كلي است يا در معاملات پيش فروش كه بايع تعهد مي‌كند فردي از افراد كلي را تهيه نمايد و به مشتري تحويل نمايد.
نكته 1) در مورد مبيع كلي وجود آن در حين انعقاد بيع از شرايط صحت نيست
نكته 2) در مورد ماهيت بيع عين كلي اختلاف نظر وجود دارد:
عده‌اي از جمله دكتر امامي و دكتر كاتوزيان عقيده دارند كه بيع كلي بيع عهدي است نه بيع تمليكي و دكتر امامي اعتقاد دارند كه با تسليم مبيع انتقال مالكيت هم صورت مي‌گيرد ولي دكتر كاتوزيان اعتقاد دارند كه با تعيين مبيع ملكيت منتقل مي‌شود
عده‌اي ديگر معتقدند كه بيع كلي هم بيع تمليكي است و به محض انعقاد عقد بيع، مبيع به ملكيت مشتري در مي‌آيد.
نكته 3) در صورتي كه مبيع عين معين باشد كافي است كه مقدار جنس و وصف مبيع را هر يك از طرفين بدانند و ضرورتي ندارد كه در اين باره توافقي صورت گيرد و عقد بر مبناي آن منعقد شود.
ولي در مبيع كلي چون فروشنده بايد بر مبناي او صافي كه در عقد آورده شده است مبيع را انتخاب مي‌كند بايد درباره مقدار و جنس و وصف مبيع توافق صورت گيرد و مبهم ماندن هر يك از آنها در عقد سبب بطلان مي‌شود زيرا اين ابهام موجب مبهم شدن تعهد فروشنده خواهد شد.
4) فروش مال از روي نمونه: طبق م 354 ق. م (بيع ممكن است از روي نمونه به عمل آيد در اين صورت بايد تمام مبيع مطابق نمونه تسليم شود والا مشتري حق فسخ دارد)
در مورد اين ماده بايد در مورد مبيع كلي و مبيع عين معين قائل به تفاوت شد:
الف) اگر عين كلي باشد و آنچه بايع تسليم مي‌كند مطابق نمونه نباشد در واقع بايع به تعهد خود به درستي عمل نكرده است لذا ابتداً الزام به ايفاي تعهد مي‌شود و در صورتي كه امكان الزام وجود نداشت و توسط شخص ديگري هم تعهد ايفا نشد مشتري حق فسخ خواهد داشت.
ب) اگر مبيع عين معين باشد به صرف عدم تطابق مبيع تسليم شده با نمونه، مشتري حق فسخ خواهد داشت
5) ملحقات مبيع:
هر شيء كه به عنوان مبيع فروخته مي‌شود ممكن است ملحقاتي هم داشته باشد كه اين ملحقات يا بر حسب عرف و عادت يا بر حسب قانون يا بر حسب توافق طرفين ملحق به مبيع مي‌شود.
الف) هر چيزي كه بر حسب عرف و عادت جزء يا از توابع مبيع شمرده شود داخل در بيع و متعلق به مشتري است اگر چه در عقد صريحاً ذكر نشده باشد و يا اگر چه متعاملين جاهل بر عرف باشد (م 356)
ب) هر چيزي كه بر حسب عرف و عادت جزء يا توابع مبيع شمرده نشود داخل در بيع نمي‌شود مگر صريحاً در عقد ذكر گردد
ج) در موارد مشكوك اصل بر عدم تداخل است
نكته: زراعت در بيع زمين و ميوه در بيع درخت و حمل در بيع حيوان داخل در مبيع نيست مگر عرف منصرف به آن باشد يا طرفين توافق كنند
6) در آثار ربيع:
هر بيعي صحيحاً واقع مي‌شود داراي آثاري است كه مشخصه خاص آن است. اين آثار عبارتند از:
1) به مجرد وقوع مشتري مالك مبيع و مشتري مالك ثمن مي‌شود.
2) عقد بيع بايع را اضامن درك مبيع و مشتري را ضامن درك ثمن قرار مي‌دهد
3) عقد بيع بايع را به تسليم مبيع ملزم مي‌نمايد
4) عقد بيع مشتري را به تأييد ثمن ملزم مي‌كند (م 362)
ذيلاً هر كدام از اين موارد را بررسي مي‌كنيم:
7) قانون مدني در بند 1 م 362 اشعار مي‌دارد (به مجرد) وقوع بيع ملكيت منتقل مي‌شود البته درتفسير اين بند اختلاف نظر وجود داشته است.
برخي آن را ناظر براين مي‌دانند كه قيد (به مجرد وقوع) براي مخالفت با نظري آمده است كه وجود خيار را مانع انتقال ملكيت مي‌دا نستند لذا اعتقاد دارند وجود خيار فسخ و وجود اجل مانع انتقال نيست پس در بيع شرط كه نوعي بيع خياري است انتقال صورت گرفته است و در بيع موجل چه از ناحيه ثمن و چه از ناحيه مثمن مالكيت ايجاد مي‌شود و همانطور كه ماده 363 ق. م در مخالفت نظر شيخ طوسي اعلام كرده (در بيع خياري ملكيت از زمان عقد است نه از حين انقضاي خيار)
8) عقد بيع بايع را ضامن درك مبيع و مشتري را ضامن درك ثمن قرار مي‌دهد. البته بايد اعتراف كرد كه (ضمان درك) از آثار بيعي است كه صحيحاُ واقع نشده و باطل باشد ولي قانون مدني در آثار بيع صحيح آورده است در مورد اين بند بايد اذعان كرد:
الف) در مورد مبيع معين و يا مبيع در حكم معين است و در مورد بيع كلي كه ثمن آن هم كلي باشد جاري نخواهد بود
ب) در مورد مبيع كلي در معين در صورتي جاري خوهد بود كه تمام افراد كلي در معين كه بيشتر از سهم مشتري است مستحق للغير در آيد.
9) عقد بيع بايع را به تسليم مبيع و مشتري را به تأييد ثمن ملزم مي‌كند. (بند 4 م 362)
طبق اين بند تسليم و تسلم از آثار خود بيع است لذا خيار تعذر تسليم ناشي از خيار تخلف از شرط فعل نيست زيرا كه تسليم از آثار خود بيع است نه از آثار شروط ضمن آن، پس بايد گفت كه مبناي خيار تعذر تسليم قاعده لاضرر است.
عدم امكان بر تسليم ممكن است به دو نحو باشد:
الف) ناتواني موقت از تسليم:
1) اگر موضوع عقد تعدد مطلوب باشد و مشتري عالم بر عدم امكان تسليم نباشد خيار فسخ خواهد داشت و اگر آگاه باشد هيچ خياري نخواهد داشت
2) و اگر موضوع عقد و حدت مطلوب باشد معامله باطل مي‌شود
ب) ناتواني از تسليم دائم باشد:
اگر بعد از انعقاد عقد، تسليم براي هميشه غير مقدور گردد تكليف چيست؟
در اينجا دو مبنا داريم كه البته هر دو به يك نتيجه منتهي مي‌شوند:
مبناي اول: با غير مقدور شدن تسليم نقصي دائمي در مال پيدا مي‌شود كه آن را از ماليت مي‌اندازد لذا معلوم مي‌شود كه چيزي مورد بيع قرار گرفته كه ماليت نداشته است پس بيع باطل خواهد بود.
مبناي دوم: تعهدات فروشنده و خريدار به هم بستگي دارند (يعني تعهد هر يك علت تعهد ديگري است) در اينجا تفاوتي نمي‌كند كه هنگام انعقاد عقد تسليم مبيع غير مقدور بوده يا در موردي كه تسليم مبيع پس از آن غير مقدور گرديده باشد زيرا در هر صورت انجام تعهد يكي از طرفين عقد غير ممكن مي‌گردد در نتيجه تعهد طرف ديگر نيز كه وابسته به تعهد مزبور بوده نمي‌توا ند باقي بماند. اما طريقه انحلال فرق مي‌كند اگر مبيع عين معين باشد و بعد از عقد امكان تسليم از بين برود عقد منفسخ مي‌شود ولي اگر مبيع كلي باشد يا در مبيع عين معين در زمان معامله مقدور التسليم نبوده باشد عقد باطل مي‌شود
10) در مورد تسليم موارد زير نيز بايد مد نظر قرار گيرد:
الف) اگر طرفين به هنگام انعقاد عقد معتقد بوده اند كه مال مقدور التسليم نيست در حاليكه في الواقع مقدور التسليم بوده اند به دليل اينكه در اين حالت آنها اراده جدي براي انجام معامله نداشته لذا بيع باطل است.
ب) عمل تسليم در موردي كه بيع عين معين باشد يك عمل قضايي است ولي اگر مبيع كلي ما في الذمه باشد يك عمل حقوقي است.
ج) تسليم مبيع انواعي دارد:
1) تسليم عملي: دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي كه متمكن از انجام تصرفات و انتفاعات باشد.
2) تسليم حكمي: كه 8 نوع است:
نوع 1) تلف مبيع توسط مشتري قبل از قبض
نوع 2) ابقاء يد بايع بر مبيع بوسيله مشتري تحت عنوان اجاره – عاريه بدون اينكه بايع تخليه كند.
نوع 3) تهاتر (اگر مبيع كلي باشد)
نوع 4) ضمان نقل ذمه به ذمه (اگر مبيع كلي باشد)
نوع 5) حواله (اگر مبيع كلي باشد)
نوع 6) تبديل تعهد (در مبيع كلي)
نوع 7) ابراء (در مبيع كلي)
نوع 8) مالكيت ما في الذمه (در مبيع كلي)
در دو نوع اول مبيع عين معين است در تبديل تعهد مبيع مي‌تواند عين معين يا كلي باشد و در بقيه موارد مبيع كلي در ذمه است. (صدور چك و كشيدن برات دلالت بر پرداخت ثمن ندارد مگر بعد از وصول آن)
د) در بيعي كه موقوف به اجاره مالك است قدرت بر تسليم در زمان اجاره معتبر است زيرا الزام به تسليم مبيع از آثار بيع صحيح است و تا زماني كه اجاره در بيع فضولي يا اكراهي متصل نشده است هنوز بيع صحيح وجود ندارد
11) حق حبس: هر يك از بايع و مشتري حق دارد كه از تسليم مبيع يا ثمن خودداري كند تا طرف ديگر حاضر به تسليم شود مگر اينكه مبيع يا ثمن موجل باشد در اين صورت هر كدام از مبيع يا ثمن كه حال باشد بايد تسليم شود (م 377)
حق حبس براي اينكه قابل استفاده باشد بايد داراي شرايطي باشد:
1) عقد بايد معوض باشد لذا عقود غير معوض حتي با شرط مشمول آن نمي‌شود
در ميان عقود معوض هم حق حبس در باره دو عوض اصلي و متقابل بوجود مي‌آيد نه تمام اجزاء و شرايط عقد لذا مثلاً در اجاره پرداخت اجاره بها را مي‌توان موكول به تسليم عين مستأجره كرد ولي مستأجر نمي‌تواند اجراي تعهد خود به تسليم اجاره بها را موكول به انجام تعهد موجر، به تعمير جزئي، كند.
3) به نظر دكتر كاتوزيان چون اقاله هم عقد است لذا حق حبس در آن جريان دارد.
4) حق حبس چون ناشي از تراضي طرفين است (بنابر قولي) لذا قابل اسقاط است و يكي از وسايل اعلام سقوط حق حبس تعيين اجل براي يكي از دو تعهد است البته اگر اين اجل بنا به قرار دادگاه باشد (مثل مورد م 277) ياد ستور صادره از اداره ثبت باشد موجب سقوط حق حبس نيست و فقط يكي از تعهدها بايد زودتر اجرا شود.
5) اگر عرف انجام يكي از تعهد‌ها را زودتر بداند بايد آن تعهد زودتر انجام شود و حق حبس وجود ندارد.
6) بر مبناي حق معلق نمي‌توان به حق حبس استناد و اجراي تعهد منجز و مسلم طرف ديگر را به حال تعليق در آورد.
7) حق حبس مي‌تواند در تسليم مال، انجام كار يا خودداري از انجام تعهد باشد.
8) فروشنده تا پرداخت تمام ثمن، از تسليم مبيع مي‌تواند خودداري كند.
9) اگر اجل انجام دو تعهد يكي باشد باز حق حبس داريم.
10) حق حبس يك طرف كه ساقط شد حق ديگري هم ساقط مي‌شود.
نكته) مخارج نگهداري مبيع در زمان حبس بر عهده بايع است و منافع مال هم براي اوست (من له الغنم العزم) زيرا كه مشتري در مقام اعمال حق قانوني خويش آن را نگه مي‌دارد.
12- شرايط زوال حق حبس:
1) هر گاه متعهد به ميل خود قرار داد را اجرا كند.
2) در صورتي كه دين مقابل تعهد به دليلي از بين برود و يا دين به ديگري انتقال يابد و طرف قرار داد را در برابر اسناد كننده به حق حبس بري مي‌شود (مثلاً اگر فروشنده بر عهده خريدار حواله‌اي صادر كند و خريدار قبول كند حق حبس فروشنده زايل مي‌شود.
3) دادن وثيقه حق حبس را زايل نمي‌كند، ولي اگر قرار داد فسخ شود حق حبس موضوع خود را از دست مي‌دهد و در مقام استرداد دو عوض نيز (به جز اقاله) حق حبس وجود ندارد.
4) در موردي كه طرفين عقد بطور ضمني يا صريح حق حبس را زايل كنند.
تذكر: تقاضاي اجراي تعهد از طرف يكي از متعاملين به معني اسقاط حق حبس نيست.
13 – تسليم بايد شامل آن چيزي هم باشد كه اجراء و توابع مبيع شمرده مي‌شود (منظور از توابع اشيائي هستند كه براي استعمال و بهره برداري از مبيع ضرورت دارد. )
در تسليم عين، منافع هم به تبع تسليم مي‌شود ولي در تسليم منافع از زمان عقد تا زمان تسليم عين بايد گفت كه تسليم ريشه قراردادي ندارد يعني تسليم اينها از توابع (بند 3 و 4 م 362) نيست و اين اموال در نزد فروشندگان امانت است و بايد به صاحبش تسليم شود لذا مشمول قواعد عمومي است پس اگر تمام منافع فاصله زماني بين عقد و قبض را تسليم كند حق حبس او ساقط نمي‌شود.
14 – مطلبي كه بسيار مورد سوال واقع مي‌شود اين موضوع است كه مواد 355 و 384 و 385 قانون مدني چه رابطه‌اي با همديگر دارند؟
در جواب ابتدا متن اين موارد را ذكر مي‌كنيم:
(م 355) اگر ملكي به شرط داشتن مساحت معين فروخته شده باشد و بعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است. مشتري حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود كه بيشتر است بايع مي‌تواند آن را فسخ كند مگر اينكه در هر دو صورت به محاسبه زياده يا نقيصه تراضي نمايد)
(م 384) (هر گاه در حال معامله مبيع از حيث مقدار معين بوده و در وقت تسليم كمتر از آن مقدار در آيد مشتري حق دارد كه بيع را فسخ كند يا مقدار موجود را با تأديه حصه‌اي از ثمن به نسبت موجود قبول كند و اگر مبيع زياده از مقدار معين باشد زياده مال بايع است)
م 389) (اگر مبيع از قبيل خانه يا فرش باشد كه (كه تجزيه آن بدون ضرر ممكن نمي‌شود) و به شرط بودن مقدار معين فروخته شده ولي در حين تسليم كمتر يا بيشتر در آيد در صورت اولي مشتري و در صورت دوم بايع حق فسخ خواهد داشت)
اول) در م 355: فسخ بخاطر خيار تخلف از شرط (صفت) است كه در اينجا كميت وصف است زيرا كه در نظر متعاملين جنبه فرعي داشته اند لذا بصورت شرط صفت آمده است.
دوم) در م 384: فسخ بخاطر خيار تبعض صفقه است و كميت در اينجا وصف نيست بلكه مقدار است و بصورت قيد عقد است لذا هر جزئي از آن مقابل جزئي از ثمن قرار مي‌گيرد و قابل بعض و تقسيم است.
سوم) در م 385) خيار مذكور خيار شركت است البته برخي عقيده دارند اين خيار هم خيار تخلف از وصف است. زيرا به هر حال يك قطعه خانه يا زمين معين مورد معامله قرار گرفته است
چهارم) در جمع مواد 355 و 384 بايد گفت: آنچه مسلم است اين است كه در هيچ صورتي، خواه مقدار مبيع اعلام شود يا به صورت شرط در آيد خريدار نمي‌تواند در خواست كند كه كمبود مبيع از ساير اموال فروشنده تأمين شود زيرا در هر دو ماده مبيع عين معين است و قصد طرفين متوجه يك عين معين خاص شده است.
15 – قاعده تلف مبيع قبل از قبض:
يكي از عمده قواعدي كه در عقود معاوضي كاربرد دارد (قاعده تلف مبيع قبل از قبض) است كه آن را متخذ از قاعده اصطيادي (تلف مبيع قبل قبضه، من مال بايعه) مي‌دانند.
قانونگذار مدني در ماده 387 مقرر مي‌دارد (اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد مگر اينكه بايع براي تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد كه در اين صورت تلف از مال مشتري خواهد بود)
اين انفساخ ضمان معاوضي است لذا هر گاه يكي از دو عوض متقابل را تلف كند يا تسليم آن ممتنع شود. تعهد مقابل آن نيز از بين مي‌رود بدون اينكه نيازي به حكم دادگاه يا اعمال خيار از سوي متعهد له باشد زيرا ضمان معاوضي در اينگونه قراردادها بر عهده مديون است در اعمال اين قاعده شروط ذيل لازم است: 3) جعاله:
نكته 1): جعاله بنا به نظر مشهور حقوقدانان عقد است ولي عده‌اي آن را عقد نمي‌دانند و قانون مدني هم آن را چنين تعريف كرده است: (جعاله عبارتست از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملي اعم از اينكه طرف معين باشد يا غير معين (م 561)
نكته 2): جعاله عقدي مسامحي است لذا گذشته از عدم لزوم تعيين عامل ممكن است عمل هم مردد و كيفيات آن نامعلوم باشد البته بايد توجه داشت كه اگر مورد جعاله (عمل و اجرت عمل) من جميع الجهات مجهول باشند. عقد جعاله باطل است.
نكته 3): اگر در هنگام اعلام جعاله، عامل معلوم باشد جعاله خاص و اگر معلوم نباشد جعاله عام است. البته عقد جعاله زماني بسته كه شخص معين و مشخص آن را قبول كنند يا باقصد قبول مورد جعاله را انجام دهد. اگر جاعل در اثناء عمل رجوع نمايد بايد اجرت المثل عمل عامل را بدهد پس اگر عامل فسخ كند مستحق چيزي نخواهد بود. (م 565)
نكته 5): عامل وقتي مستحق جعل مي‌گردد كه متعلق جعاله را تسليم كند يا كار را انجام داده باشد.
نكته 6): اگر جعل عين معين باشد منافع آن از زمان تسليم يا انجام عمل مال عامل هست بر خلاف اجاره كه هر چند اجرت المسمي بعد از انجام عمل به اجير پرداخت مي‌شود ولي منافع اجرت از زمان عقد مال اجير است.
نكته 7) اگر عامل هنگام عقد مجنون باشد مستحق اجرت المثل عمل خود خواهد بود زيرا عقد باطل ولي عمل محترم است.
نكته 8): اگر عامل سفيه و صغير مميز باشد مستحق اخذ جعل خواهد بود.
4) شركت:
نكته 1): شركت عبارتست از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شي واحد به نحو اشاعه.
نكته 2): شركت ممكن است اختياري باشد مثل مزج اختياري يا انعقاد عقد شركت و يا خريد شي واحد به صورت مشاع و يا قهري باشد مثل ارث.
نكته 3): اگر شركاء مال مشترك را اجاره دهند يا بفروشند در جزء جزء ثمن يا مال الاجاره سهيم اند زيرا عوض در حكم معوض است.
نكته 4): هيچ يك از شركاء بدون اجازه و اذن شريك ديگر نمي‌تواند در مال الشركه تصرف مادي بكنند ولي تصرفات حقوقي مي‌تواند انجام دهد.
نكته 5): شريكي كه مال الشركه دريد اوست در حكم امين است و ضامن تلف و نقض آن نمي‌شود مگر در صورت تفريط و تعدي.
نكته 6): شركت عقدي: عقدي است بين دو يا چند نفر براي معامله نمودن با مالي كه بين آنان مشترك مي‌باشد و آن را شركت مدني مي‌گويند كه اثر عقد اين است كه هر يك از شركاء مي‌توانند به نمايندگي از طرف ديگر براي كسب در مال الشركه تصرف كنند مگر شرط خلاف شده باشد اين عقد از عقود جايز هست و به موت و حجر و جنون زايل مي‌شود و شركت در مال مشترك تا تقسيم تمامي مال يا تلف آن باقي خواهد ماند.
نكته 7): تقسيم مال مشترك به چند روش انجام مي‌گيرد:
الف) تقسيم به افراز: كه عموماً در اموال مثلي مثل گردو و فندوق صورت مي‌گيرد كه در اين صورت براي تقسيم مال مشترك تقويم لازم نيست و به نسبت سهام شركاء مال مشترك را تقسيم مي‌كنند.
تقسيم به رد: كه نوعاً در موردي پيش مي‌آيد هك مال قيمي باشد و شباهت بيع دارد. زيرا در حقيقت در قسمت رد شده معامله جداگانه‌اي صورت مي‌پذيرد و در حد امكان بايد با ساير روشهاي تقسيم از آن اجتناب كرد.
ج) تقسيم به تراضي: كه در آن طرفين در تقسيم با همديگر تراضي مي‌كنند.
نكته 8): تقسيم لازم است ولي خود شركت جايز، البته تقسيم منافع هم اگر عين تقسيم نشود جايز است.
نكته 9): هر گاه در حصه يك يا چند نفر از شركاء عيبي ظاهر شود كه در حين تقسيم عالم بر آن نبوده شريك يا شركاء مزبور حق دارند تقسيم را به هم بزنند (يعني شركاء فقط حق بر هم زدن تقسيم را دارند و نمي‌توانند ارش بگيرند).
نكته 10): هر گاه‌تر كه ميت قبل از اداء ديون تقسيم شود و يا بعد از تقسيم معلوم شود كه بر ميت ديني بوده است طلبكار بايد به هر يك از وراث به نسبت سهم او رجوع كند و اگر يك يا چند نفر از وراث معسر شده باشد طلبكار مي‌تواند براي سهم معسر يا معسرين نيز به وراث ديگر رجوع كند زيرا طبق ماده 703 ق. م تمامي تركه و ثيقه هر جزئي از ديون متوفي مي باشد و چنانچه مقداري از ديون تأديه نشود و به نسبت آن مال فك نمي‌شود و تمامي تركه در وثيقه طلبكاران مي‌ماند.
5) در وديعه:
نكته 1): وديعه عقدي است كه بموجب آن يك نفر مال خود را به ديگري مي‌سپارد براي آنكه آن را مجاناً نگاه دارد.
نكته 2): وديعه عقدي است جاير پس به موت و جنون و سفه زايل مي‌شود مستودع نمي‌تواند هيچ تصرفي غير از حفاظت بكند
نكته 4): عقد و ديعه عقدي مسامحي است لذا علم و اطلاع از مال موضوع عقد بطور كامل لازم نيست.
نكته 5): امين بايد مال و ديعه را فقط به كسي كه آن را از او دريافت كرده يا قائم مقام او يا به كسي كه ماذون از طرف اوست تحويل دهد و در صورتي كه مودع نباشد مال و ديعه بايد به حاكم رد شود.
نكته 7): تعدي و تفريط بايد عمل مادي و با فعل باشد و صرف نيت بايد مستودع را تبديل به ضماني نمي‌كند
نكته 8): در مورد تعهد امين پس از فسخ يا بر طرف شدن عناويني مثل اجاره، مساقات، عاريه و نحو آن يا انحلال آنها دو نظر وجود دارد:
الف) برخي معتقدند با انحلال عقد امانت مالكي كه معلول يكي از عناوين فوق بود زايل مي‌شود و بعد از آن امانت مالكي تا زمان رد مال به امانت قانوني تبديل مي‌شود.
ب) برخي ديگر معتقدند كه بر اثر عقد، مال به اجازه مالك به دست متصرف داده شده است و پس از انحلال عقد مادامي كه از طرف مالك مطالبه نشود اجاره وي ادامه خواهد يافت لذا در فاصله بين انحلال عقد مادامي كه مطالبه نشود اجاره وي ادامه خواهد يافت لذا در فاصله بين انحلال عقد و مطالبه اماني مالكانه خواهد بود.

مشاهده سایر جزوه ها

6) در عاريه:
نكته 1) عقدي است كه به موجب آن احد طرفين به طرف ديگر اجازه مي‌دهد كه از عين مال او مجاناً منتفع شود البته در آن مي توان شرط عوض كرد.
نكته 2) عاريه دهنده علاوه بر اهليت بايد مالك منفعت مالي باشد كه عاريه مي‌دهد اگر چه مالك عين نباشد.
نكته 3) هر چيزي كه بتوان با بقاء اصلش از آن منتفع شد مي‌تواند موضوع عقد عاريه قرار گيرد.
نكته 4) عاريه عقد جايزي است (البته برخي آن را از عقود عيني مي‌دانند و قبض را از شرايط صحت آن مي‌دانند.)
نكته 5) مستعير امين محسوب مي‌شود و تا زماني كه از حدود اذن يا متعارف خارج نشده ضامن نيست اگر مستعير از حدود اذن خارج شود بعد از خروج از اذن (البته بايد اين خروج به صورت فعل مادي نمايان شود و صرف قصد خروج كافي نيست). ضامن اجرت المثل منافع مستوفات و غير مستوفات خواهد بود.
نكته 6) مخارج لازمه براي انتفاي از مال مورد عاريه بر عهده مستعير است بر خلاف اجاره كه اين مخارج بر عهده موجد بود ولي مخارج نگهداري تابع عرف است.
نكته 7) اگر معير مورد عاريه را به قبض نداد يا تأخير كرد بنا به نظري مستعير نمي‌تواند اجبار او را بخواهد زيرا عقد جايز است و نيز نمي‌تواند خسارت تأخير انجام تعهد را خواستار شود.
نكته 8) با اينكه عاريه عقد جايزي است ولي گاهي به تجويز ماده 108 ق. م موانع قانوني وجود دارد كه مورد عاريه را معير پس بگيرد مثل نبش قبر در صورتي كه زمين آن به عاريه داده شده باشد.
7) قرض: قرض عهدي است كه به موجب آن احد طرفين مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليك مي‌كند كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد در صورت تعذر رد مثل، قيمت يوم الرد را بدهد. (البته برخي آن را عقدي تمليكي مي‌دانند و گروهي ماهيتي دوگانه براي آن متصورند).
نكته 1) عقد قرض عقدي شبه معوض است كه دو عوضين آن عبارتند از:
الف) تمليك مال ب) تعهد به برگرداندن مثل يا قيمت
نكته 2) عقد قرض عقدي رضايي است و قبض از شرايط صحت آن محسوب نمي‌شود.
نكته 3) در عقد قرض خيار غبن قابل تصور نيست.
نكته 4 عقد قرض عقدي تمليكي است البته به شرطي كه مورد قرض كلي نباشد. (بنا به نظري)
نكته 5) عقد قرض عقد لازمي است لكن موعد اجراي تعهد كه يكي از عوضين بود در دست طرفين است و مقرض هر وقت خواست مي‌تواند ايفاي آن را بخواهد و مقترض هر وقت خواست مي‌تواند آن را پس دهد.
نكته 6) اگر مورد قرض كلي باشد مالكيت مقترض با قبض حاصل مي‌شود (دكتر امامي) اما به نظر دكتر شهيدي قرض مال كلي باطل است و با ماهيت قرض سازگار نيست زيرا با عقد تمليك صورت نمي‌گيرد.
نكته 7) فقهاي اماميه اعتقاد دارند كه چيزي را مي‌توان قرض داد كه قابل بيع باشد ولي به هر حال قرض دين و طلب و منفعت و عمل طبق م 10 ق. م مي‌تواند صحيح باشد.
نكته 8) اگر مقترض بخواهد مثل مورد قرض را به نحو اقساط به مقترض بدهد مقرض مي‌تواند از پذيرفتن آن امتناع نمايد ولي دادگاه با توجه به ماده 652 ق. م. مي‌تواند با توجه به اوضاع و احوال براي مقترض مهلت يا اقساطي قرار دهد.
8) قمار و گرو بندي: قرار دادي است بين دو نفر كه يكي امر معيني را اثبات و ديگري نفي مي‌نمايد و تعهد مي‌نمايد كه هر يك درست گفته باشد مال معيني را به ديگري بدهند اين قرار داد شرعاً و قانوناً باطل است و عموماً علت آن را جهت نامشروع آن مي‌دانند.
9) وكالت: عقدي است كه به موجب آن يكي از طرفين، طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مي‌نمايد.
نكته 1) وكالت عقدي جايز است و به موت و حجر هر يك از طرفين باطل مي‌شود و اگر طرفين به نحوي حق فسخ خود را ساقط نكرده باشند به فسخ هر يك از طرفين نيز زايل مي‌شود.
نكته 2) وكالت عقدي مسامحي است لذا نيازي به علم تفضيلي به مورد وكالت وجود ندارد.
نكته 4) در صورتي كه وكالت مطلق باشد فقط به اداره كردن اموال موكل خواهد بود (م 661)
نكته 5) وكالت در امور حقوقي بايد در اموري داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد، و او وكيل هم بايد كسي باشد كه براي انجام آن امراهليت داشته باشد (م 662) لذا نمي‌توان به صغير مميز و سفيه براي انجام معاملاتي كه از آن ممنوعند وكالت داد.
نكته 6) برخي اعتقاد دارند كه اذن در فروش اذن در قبض ثمن هم هست زيرا از لزوم عرفي آن محسوب مي‌شود. لكن اگر انصراف عرفي نداشته باشيم در اين صورت اگر وكيل بدون اخذ ثمن بنمايد يا مبيع را تسليم نمايد ضامن است.
نكته 7) وكيل بايد در حدود اختيارات خود و به مصلحت موكل عمل كند پس وكيل بايد در حدود اختيارات خود مصلحت موكل را رعايت كند ولي اگر خارج از حدود خود عمل نمايد ولي در جهت مصالح موكل باشد باز غير نافذ است مگر شرايط ماده 306 ق. م محقق باشد.
نكته 8) اگر دو نفر وكيل باشند اصل بر اجتماع است لذا اگر يكي از آن دو فوت نمايد، وكالت ديگري هم منحل مي شود نكته (9) امر به شي امر به لوازم آن است (م 671)
نكته 10) موارد انحلال وكالت عبارتند از:
1) عزل وكيل توسط موكل
2) استعفاي وكيل
3) به موت و جنون وكيل يا موكل
4) به سفه در مواردي كه اهليت لازم است
نكته 11) اگر سقوط حق عزل يا استعفاي وكيل ضمن عقد جايز هم شرط شود اين حق ساقط مي‌شود (حتي اگر ضمن خود عقد وكالت هم باشد) زيرا مي‌توان آن را قرار دادي تحت قلمرو ماده 10 ق. م دانست.
نكته 12) تمامي اموري كه وكيل قبل از رسيدن خبر عزل به او در حدود وكالت خود بنمايد نسبت به موكل نافذ است (م 680) كه اين ماده نظر كساني را توجيه مي‌كند كه قائلند وكالت عقد نيست.
10) ضمان عقدي: عقد ضمان عبارتند از اينكه شخصي مالي را كه برذمه ديگري است به عهده بگيرد اين تعريف م 684 ق. م تعريف به اثر است و اثر ديگر ضمان عقدي اين است كه طلب مضون له از مديون ساقط مي‌شود
نكته اول) عقد ضمان: عقدي رضايي است و نياز به هيچ تشريفاتي ندارد.
نكته 2) عقد ضمان عقدي معوض است و عوضين آن عبارتند از (تعهد ضامن در برابر سقوط طلب مضون كند).
نكته 3) عقد ضمان عقدي تبعي است و تابع وجود دين مضمون عنه به مضمون له است.
نكته 4) عقد ضمان عقدي مسامحي است.
نكته 5) عقد ضمان عقد لازم است و حتي بنا به نظر مشهور نمي‌توان آن را اقاله كرد.
نكته 6) در ضمان خيار غبن و خيار تبعض صفقه نداريم. چون عقد مسامحي است.
نكته 7) دين موضوع ضمان بايد: 1) كلي باشد نه معين 2) دين بايد مشروع باشد 3) دين بايد قابل تعيين باشد 4) دين بايد قابل تأديه بوده و وفاي به آن توسط ثالث امكان پذير باشد.
نكته 8) دو نوع ديگر ضمان وجود دارد ضمان تضاضي و ضمان وثيقه‌اي كه آنها را مي‌توان طبق ماده 10 ق. م صحيح دانست.
نكته 9) ور شكستگي و تفليس مضون له مانع از انعقاد ضمان و نفوذ اراده اوست چرا كه با عقد ضمان طلب او از عهده مضمون عنه ساقط و ضامن وثيقه طلبكاران مي شود (البته در ضمان عقدي كه موجب نقل ذمه به ذمه است اين حكم عدم نفوذ جاري مي‌شود). عدول كنند.
نكته 10) حواله به تسليم عين معين در واقع حواله اصطلاحي نيست و تابع روابط طرفين (م 10) يا تابع قواعد وكالت.
نكته 11) حواله به غير جنس دين صحيح است و اگر حواله به غير جنس دين باشد تمام وثايق دين قبلي زايل مي‌شود ولي در حواله به همان دين اختلاف نظر است كه آيا وثايق دين قبلي زايل مي شوند يا نه؟
نكته 12) عقد حواله با اراده هر سه طرف عقد قابل اقاله است.
نكته 13) چون حواله عقدي است كه براي انتقال دين و طلب و وفاي به عهد واقع مي‌شود لذا هر گاه معلوم شود كه از اول ديني نبوده است حواله باطل مي‌شود.
نكته 14) اگر محتال ذمه محيل را بري كند تأثيري در ذمه محال عليه ندارد چون خود محال عليه اصيل است و دين او دين اصلي است نه به نيابت از محيل مگر آنكه قصد او ابراء اصل دين باشد.
12 – كفالت: عقدي است كه به موجب آن احد طرفين در مقابل طرف ديگر احضار شخص ثالثي را تعهد مي‌كند.
نكته 1) كفالت عقدي غير معوض و مجاني است.
نكته 2) كفالت عقدي تبعي است.
نكته 3) كفالت از جانب كفيل لازم است لذا اوصاف عقد لازم را پيدا مي‌كند و با فوت و حبر مكفول له منحل نمي‌شود.
نكته 4) كفالت: عقدي مربوط به نفس انسان است نه مال او و قائم به شخص كفيل است و با موت او تمام مي‌شود
نكته 5) نتيجه مستقيم عقد تعهد به احضار است و پرداخت دين مكفول نتيجه اجرا نكردن اين تعهد است.
نكته 6) كفالت از وثايق و تضميات دين است لذا شخص مكفول بايد طلبي داشته باشد يا دعواي طلبي را مطرح كند يا حقي عمومي بر مكفول ادعا شود.
نكته 7) عقد كفالت اثر نسبي بين كفيل و مكفول له دارد و براي مكفول ايجاد تعهد نمي‌كند لكن اگر كفالت به در خواست و اذن مكفول باشد مكفول در برابر كفيل مسئول خواهد بود.
نكته 8) كفالت به رضاي كفيل و مكفول له واقع مي‌شود و همين دو نفر مي‌توانند آن را اقاله كنند.
نكته 9) اگر كفيل مكفول خود را به موقع حاضر نكند بايد از عهده حقي كه بر عهده مكفول است بر آيد (م 740) تعهد كفيل به اداي دين بدل قانوني تعهد احضار نيست و تعهد جديدي است كه در نتيجه تقصير از طرف قانون بر او تحميل مي‌شود و از حيث سبب و موضوع با دين اصلي تفاوت دارد لذا ايراداتي كه در مورد تعهد اصلي مكفول بوده است كفيل نمي‌تواند به آنها را استناد كند.
نكته 10) اعسار كفيل هر چند در زمان عقد موجود باشد بي اثر است (بر خلاف ضمان و حواله)
و هر چند از مكفول له پوشيده مانده باشد زيرا اولاً: مكفول له نيازي به داشتن خيار فسخ ندارد چون كه عقد براي او جايز است.
ثانياُ: موضوع تعهد كفيل احضار مكفول است نه پرداخت دين (ولي در امور كيفري بايد ملائت كفيل محرز شود).
نكته 11) در مورد تعدد كفيلان اگر همه يك احضار را به عهده گرفته باشند در اين صورت با يك احضار همه بري مي‌شود ولي اگر هر يك جداگانه احضار مكفول را بر عهده گرفته باشند و همچنين احضار مجدد و مكرر مفيد باشد بايد به اين نظر قائل شد كه هر يك بايد جداگانه مكفول را حاضر كنند بر خلاف ضمان كه اگر يك ضامن دين را مي‌پرداخت بقيه بري مي‌شدند به علت اينكه موضوع تعهد در ضمان منتفي مي‌شد.
13 – صلح:
نكته 1) صلح عقدي است لازم لذا اگر ابراء دين يا اسقاط حقي در قالب صلح بيايد نياز به ايجاب و قبول دارند.
نكته 2) هر گاه مالي در اثر ورشكستگي يا در جريان اجرائي يا قرار تأمين خواسته بازداشت شده باشد نمي‌تواند مورد صلح قرار گيرد و همچنين مالي كه متعلق حق ديگران است مثل عين مرهونه (بنا به نظري) نمي‌تواند مورد صلح قرار گيرد زيرا كه اهليت تصرف در مورد صلح شرط است.
نكته 3) بايد مورد صلح ماليت داشته باشد و منفعت عقلايي هم داشته باشد.
نكته 4) صلح ممكن است براي رفع تنازع و دعاوي احتمالي منعقد شود لذا صلح از عقود مسامحي است و علم تفضيلي به موضوع آن شرط نيست.
نكته 5) يكي از انواع صلح كه صلح محاباتي ناميده مي‌شود صلحي است كه در اثر نا چيز بودن عوض در حقيقت اعطائي است مانند هبه كه از طرف مصالح به عمل آمده، ولي ظاهراً معوض مي‌باشد.
نكته 5) حق خيار و حق شفعه كه قابل اسقاطند ولي غير قابل انتقال، مي‌توانند با صلح به من عليه الحق يا من عليه خيار انتقال يابند ولي حقوقي كه غير قابل اسقاط و غير قابل انتقالند نمي‌توانند مورد صلح قرار گيرند مثل حق رجوع در طلاق رجعي.
نكته 6) صلح دعوا مبتني بر معامله باطله باطل است (م 765) يعني اول معامله‌اي انجام مي‌شود و سپس بر مبناي آن صلحي منعقد مي شود و بعد معلوم مي‌گردد معامله اصلي باطل بوده در اين صورت صلح نيز باطل خواهد بود.
نكته 7) صلح دعوا ناشي از بطلان معامله صحيح است (م 765). يعني معامله‌اي واقع شده و بطلان آن محرز شده است و دعوايي بر سر اصل بطلان مطرح مي‌شود و مورد صلح واقع مي‌شود.
14 – رهن: عقدي است كه به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به دين مي‌دهد:
نكته 1) رهن عقدي است تبعي و تا ديني وجود نداشته باشد عقد رهن نيز صحيح نخواهد بود.
نكته 2) رهن عقدي است عيني يعني قبض عين مرهونه از شرايط صحت آن است نكته 3) عقد رهن از سوي راهن لازم و از سوي مرتهن قابل فسخ است.
نكته 4) اگر مالي وثيقه طلبي باشد تا تمام طلب وصول نشده رهن آزاد نمي‌شود هر چند دين قابل تجزيه باشد (لذا طلبكار جزئي مي‌تواند از تمام وثيقه براي اخذ طلب خود استفاده كند (تجزيه ناپذيري رهن)
نكته 5) رهن مال مشاع امكان پذير است، لكن قبض بايد با تراضي شركاء باشد و اگر اختلاف شود حاكم اميني نصب مي‌كند.
نكته 6) رهن مكرر مازاد وثيقه امكان پذير است و نيازي به اذن مرتهن قبلي ندارد.
نكته 7) قبض شرط وقوع عقد رهن است و بايد با اذن راهن باشد حتي اگر پيش از رهن مال مورد رهن در تصرف مرتهن باشد.
نكته 8) مال مرهونه بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است (م 774) پس بيع عين كلي صحيح ولي رهن آن باطل است.
نكته 9) درصورت فساد موضوع رهن: الف) اموالي كه بطور متعارف باقي مي‌ماند بايد گفت: كه اگر اتفاقاً رو به فساد روند مرتهن مي‌تواند راهن را آگاه كند يا طبق م 306 ق. م فروخته شود و ثمن آن به عنوان رهن مي‌ماند. ب) اما اگر موضوع رهن اموالي باشد كه بنا به طبيعتشان در معرض تلف هستند بايد در اراده جدي طرفين در انعقاد رهن ترديد كرد
نكته 10) ديني كه براي تضمين آن رهن داده مي‌شود بايد: الف) چهره مالي داشته باشد ب) حق بايد در ذمه باشد ج) دين بايد پيش از رهن وجود داشته باشد د) موضوع دين از ديدگاه طرفين بايد جنبه مثلي و كلي داشته باشد.
نكته 11) رهن براي اجير خاص باطل و براي اجير عام صحيح است زيرا در اجير خاص تعهد قائم به شخص است و در عهد شكني قائم به شخص ضمانت اجرائي جز فسخ نيست و نمي‌توان انجام دادن فعل را با رهن تضمين كرد.
نكته 12) (شرط مدت يا رهن موقت): اگر مدت رهن چنان باشد كه پيش از فرا رسيدن موعد دين از بين برود عقد رهن باطل است چون طرفين قصد جدي براي ايجاد رهن نداشته اند ولي اگر مدت رهن بيشتر از اجل دين باشد اين رهن صحيح خواهد بود.
نكته 13) در رهن مي‌توان شرط خيار كرد كه در اين صورت هم عقد و هم شرط صحيح خواهد بود.
نكته 14) راهن و مرتهن هر دو بايد براي معامله اهليت داشته باشند به نظر دكتر امامي صغير مميز و سفيه نيز مي‌توانند مرتهن باشند.
نكته 15) در رهن مال محجورين دو حالت قابل تصور است:
(1) از طرف قيم:
الف) مال غير منقول: اولاً بايد با رعايت غبطه محجور باشد و ثانياً با تصويب دادستان (م 1241)
ب) اموال منقول: فقط رعايت غبطه و صلاح محجور از طرف قيم كافي است و نيازي به تصويب دادستان ندارد.

(2) از طرف ولي قهري:
چون در مورد ولي قهري فرض بر رعايت غبطه و مصلحت است لذا نيازي به تصويب دادستان در هيچ كدام از موارد فوق نيست اما به هر حال بايد رعايت غبطه و صلاح محجور و صغير بشود.
نكته 16) در رهن، حق عيني به وجود مي‌آيد اين حق عيني داراي دو اثر است (1) حق تقدم ايجاد مي‌كند و 2) اينكه حق تعقيب براي مرتهن به وجود مي‌آيد.
نكته 17) هزينه نگهداري مال مرهونه به راهن است.
15) هبه: عقدي است كه به موجب آن يك نفر مالي را مجاناً به كس ديگري تمليك مي‌كند.
نكته 1) هبه عقدي است تمليكي و مجاني (غير معوض) هر چند كه در آن مي‌توان شرط عوض كرد ولي اين شرط جنبه اصلي ندارد و تخلف از آن موجب خيار خواهد شد.
نكته 2) هبه از عقود عيني است يعني قبض عين موهوبه از شرايط صحت آن است.
نكته 3) هبه نامه بايد به ثبت برسد و اگر چنين نشود در هيچ يك از ادارات دولتي و محاكم پذيرفته نمي‌شود.
نكته 4) برخي معتقدند كه طبق اصل، در مورد هبه بايد علم تفصيلي به مورد هبه وجود داشته باشد ولي عده‌اي ديگر علم اجمالي را كافي مي‌دانند.
نكته 5) به جز عين كلي هر مالي كه انتقال آن بوسيله بيع صحيح است مي‌تواند مورد هبه نيز واقع گردد ولي عين موهوبه بايد در حين عقد موجود باشد زيرا مالي را مي‌توان تمليك نمود كه در حين عقد در خارج موجود باشد لذا مال كلي قابل هبه نيست.
نكته 6) مال موهونه را با قيد حق طلبكار مي‌توان به شخص ثالث هبه كرد و نيازي به اجازه مرتهن ندارد ولي قبض آن نياز به اذن مرتهن دارد.
نكته 7) واهب بايد مالك مالي باشد كه هبه مي‌كند (م 797) البته هبه ممكن است فضولي منعقد شود كه در اين صورت قدرت بر تسليم در زمان اجاره شرط صحت است.
نكته 8) اگر مال مورد هبه مشاع باشد قبض آن نياز به اذن شركاء دارد ولي اگر بدون رضايت شركاء هم به قبض دهد قبض صحيح است و هبه واقع مي‌شود زيرا كه عدم تصرف در مال شريك يك حكم تكليفي است و نمي‌تواند اثر حكم وضعي كه صحت قبض است را از بين ببرد.
نكته 9) قبض كلي در معين به تعيين مقدار معين و قبض آن يا قبض تمام آنها به عمل مي‌آيد.
نكته 10) قبض مورد هبه عبارتست از دادن عين موهوبه به تصرف متهب به نحوي كه متمكن از انحاء تصرفات باشد.
نكته 11) فوريت در قبض به شرط صحت نيست.
نكته 12) اگر قبل از قبض متهب مال موهوبه را تلف كند يا سبب تلف آن شود هبه به خاطر انتفاع موضوع و عدم قبض و وقوع، باطل مي‌شود و متهب در مقابل واهب مسئول است.
نكته 13) فرق بين رجوع و فسخ: رجوع به معني استرداد عين است و در موردي است كه عين موهوبه موجود و تغييري در آن حاصل نشده است. بر خلاف فسخ كه منحل نمودن و بر هم زدن عقد است مانند اشتراط خيار.
نكته 14) رجوع در هبه عمل حقوقي است با هر عملي كه نشانگر رجوع باشد محقق مي‌شودلذا اگر بعد از قبض واهب مال موهوبه را بفروشد نشانه رجوع است.
نكته 15) رجوع حكم است نه حق، لذا قابل انتقال نيست و نمي‌توان عدم رجوع را ضمن عقد لازم شرط كرد پس با مرگ واهب هبه لازم مي‌شود ولي مي‌توان ضمن عقد لازم بصورت شرط فعل آورد كه واهب از اين حكم استفاده نكنند و اگر استفاده كرد مشروط له حق فسخ عقد اصلي را داشته باشد.
نكته 16) در مورد هبه طلب به مديون اتفاق نظر وجود دارد ولي در هبه طلب به غير مديون اختلاف نظر هست دكتر كاتوزيان عقيده دارند كه اين امكان وجود دارد ولي دكتر امامي معتقدند: دائن نمي تواند طلب خود را به شخص ثالث هبه كند زيرا واهب نمي‌تواند آن را به قبض شخص ثالث بدهد و آنچه بعداً مديون در مقام ايفاء تعهد مي‌هد دين نيست بلكه يكي از افراد كلي (دين) است.
نكته 17) اقرار به هبه اقرار به قبض عين موهوبه نمي‌باشد.
نكته 18) اگر متهب به واهب وكالت دهد كه خودش قبض كند در اين صورت اگر متهب آن را به قصد قبض بفروشد قبض محقق مي‌شود و هرگاه كشف شود معامله باطل بوده كشف مي‌شود قبض تحقق نيافته است زيرا قصد به تنهايي نمي‌تواند قبض محسوب شود (ولي نظر مخالف دارد).
نكته 19) اگر واهب مدعي شود كه متهب پس از رجوع، تغييري در آن داده است اصل تأخر حادث در (3) حالت اجرا مي‌شود:
الف) اگر تاريخ رجوع و تاريخ تغيير در مورد هبه هردو مجهول باشند حكم به بي حقي خواهان (واهب) داده مي‌شود.
ب) اگر تاريخ رجوع معلوم ولي تاريخ تغيير در عين موهوبه مجهول باشد حكم بر محكوميت خوانده (متهب) داده مي‌شود.
ج) اگر تاريخ رجوع مجهول و تاريخ تغيير معلوم باشد جكم به بي حقي خواهان (واهب) داده مي شود.
تذكر: در بحث عقود معين و مدني (7) سعي شده است كه نقاط مهم ذكر شود و نقاطي كه در متن مواد آمده است در اين مجموعه آورده نشده است لذا متون مواد قانوني و اين مجموعه مكمل هم هستند و هر دو بايد در كنار هم مطالعه شوند.