فال حافظ

شرط فعل در حقوق ايران و فرانسه- دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري
مقدمه

قانون مدني ايران به پيروي از فقه اماميه شروط صحيحه را به سه قسمت تقسيم نموده است. مهم‌ترين و شايع‌ترين اقسام شروط قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم يعني شرط فعل مي‏باشد. وفق ماده ۲۳۴ قانون مدني شرط فعل آن است‏كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين ياشخص خارجي شرط شود. براساس اين تعريف، شرط فعل مي‏تواند بصورت مادي و مثبت و يا فعل منفي باشد مثلاً تعهد فروشنده به بيمه نمودن مبيع قبل ازحمل آن، شرط فعل مثبت و شرط عدم مطالبه دين بايع از برادر مشتري، در قرارداد بيع، ياشرط عدم فروش از همان مبيع به ثالث در مدت معين، شرط فعل منفي است. شرط پرداخت مبلغي به زوجه در صورت طلاق وي يا طلاق دادن همسر اولي، در عقد نكاح، شرط فعل مثبت و شرط عدم مضاجعت با زوجه، شرط فعل منفي است.

اگر شرط فعل ناظر به انجام عمل حقوقي درعالم خارج باشد، متعهد بايستي آن عمل را محقق سازد و نتيجه عمل حقوقي به مجرد انعقاد عقد محقق نمي‏‏شود. مثلاً اگر درعقد بيع شرط شود كه مشتري بايع را براي انجام عمل بخصوصي وكيل گرداند، عقد وكالت ديگري بايد در عالم خارج انشاء شود تا نتيجه منظورحاصل شود. از اينجا تفاوت شرط نتيجه با شرط فعل روشن مي‏شود. اگردر مثال بالا شرط شودكه بايع وكيل باشد براي انجام آن عمل، انعقاد عقد ديگري در وراي عقد بيع لازم نيست يعني به مجرد عقد بيع، بايع در انجام آن عمل وكيل مشتري مي‏شود.

شرط فعل ممكن است به نفع مشتري و يا بايع و يا هردوي آنها يا ثالث باشد. همچنين ممكن است يك تعهد وسيله باشد يا يك تعهد نتيجه[۱] لذا اين‏طور نيست كه تعهد نتيجه حتماَ توسط شرط نتيجه قابل اندراج در ضمن عقد باشد.

اين بود خلاصه اي از آنچه در حقوق ايران و فقه اماميه از آن تحت عنوان شرط فعل ياد مي‏شود. ما براي تطبيق اين مفهوم با معاني مشابه در حقوق فرانسه بايد يك بحث نسبتاَ مفصل ترمينولوژيك داشته باشيم چون به نظر ما شرط فعل با تعريف فوق معادل واحدي در حقوق فرانسه ندارد و از اينرو تلاش ما را در تطبيق دو سيستم با مشكل مواجه مي‌سازد زيرا بايستي مفاهيم و واژه هاي متعددي را به بررسي بگيريم تا بدانيم اين مفهوم بركداميك و يا تا چه حد منطبق است.

ترمينولوژي

در حقوق فرانسه كمتر به نظريه عمومي شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است. بيشتر احكامي كه در اين باب وجود دارد، مربوط به شرط تعليقي است كه به آن كنديسيون(Condition ) مي‏گويند. اين است كه ما درجستجوي آنچه كه در حقوق ايران شرط فعل مي‏ناميم، درحقوق فرانسه معناي معادلي پيدا نمي‏‏كنيم كه بتواند تمام مصاديق اين مفهوم را بپوشاند. با اين حال, اگر بدرستي اين دو سيستم را بشناسيم، كمتر مي‏توان به موارد كاملاَ متفاوت برخورد نمود يعني در جستجوي واژه‌هاي مشابه مي‏توان بر جبنه جهاني داشتن قوانين به ظاهر متفاوت اين سيستم ها واقف شد. دليل آن اين است كه بخصوص بخش حقوق تعهدات در بين شاخه‌هاي مختلف علم حقوق بيشتر بر پايه‌هاي عقلي استوار شده است[۲]. لذا با حوصله و ملاحظه معناي دقيق واژه ها، معناي معادلي براي آنچه ما در حقوق ايران از آن به شرط فعل ياد مي‏كنيم، مي توان پيدا نمود، هر چند هر كدام فقط بر يك جنبه بخصوصي از اين اصطلاح دلالت داشته باشند. قبل از معادل يابي در زبان فرانسه لازم مي‏دانيم معناي شرط را در زبان عرب و اصطلاح علم حقوق به بررسي بگيريم :

شرط بر وزن سطركه جمع آن شروط وشرائط است[۳]، در دو معناي مختلف بكار رفته است، يكي معناي لغوي و ديگري معناي اصطلاحي. هركدام از اين دو معنا نيز به نوبه خود دو معناي ديگر دارند. با اين حساب چهار معناي مختلف از شرط وجوددارد كه دو تا اصطلاحي و دو معنا عرفي هستند :

كلمه شرط در عرف به دو معنا اطلاق مي‏گردد :

۱- معناي اول شرط معناي حدثي و مصدري است كه در اين معنا اسم فاعل آن شارط و اسم مفعول آن مشروط بوده و مشروط له و مشروط عليه هم به ترتيب منتفع و متضرر از شرط مي‏باشند. ابن منظور درلسان العرب مي‏گويد : شرط، الزام شيء و التزام شيء در بيع و مثل آن مي‏باشد، لذا از نظر لسان العرب الزام ابتدائي صحيح نيست و اگر هم استعمالاتي از آن به چشم مي‏خورد، از باب مجاز است. شرط از نظر وي حتماً بايد در ضمن عقدي باشد و هويت استقلالي براي آن متصور نيست.

بر خلاف اين نظر، شيخ انصاري با استدلال به شواهد روائي متعدد مي‏گويد : استعمال واژه شرط در مورد تعهد ابتدائي‏ نيز صحيح است چون به نذر و عهد با خدا نيز “شرط” گفته شده با اينكه انسان ابتدائاَ با خدا شرط مي‏كند و آن را در ضمن عقد ديگري نمي‏آورد. وي با استدلالات متعدد معتقد مي‏شود كه منظور از شرط، مطلق الزام و التزام است[۴]، چه در ضمن عقدي بيايد و چه مستقل از آن باشد.

به نظر مي‏رسد اين معنا ازشرط دقيقاً معادل واژه تعهد ياObligation در زبان حقوقي فرانسه باشد كه ذيلاً اشاره خواهد شد.

البته شرط در بعض موارد در معناي مفعولي يعني بر مشروط نيز استعمال مي‏گردد مثل موردي كه خلق مي‏گويند و مخلوق اراده مي‏كنند در اين صورت شرط به معناي آنچه كه انسان بر نفس خود شرط كرده، مي‏باشد.

۲- معناي دوم عرفي از شرط عبارت از امري است كه از عدم آن عدم لازم شود ولي از وجودش حتماً وجود لازم نگردد. مثل اينكه شرط نماز، داشتن وضوء است، ولي گرفتن وضوء لازمه اش نماز خواندن نيست ؛ مي‏توان تصور نمود شخص وضوء بگيرد ولي نماز نخواند. شرط در اين معنا اسم جامد است و اگر مشتقاتي ازآن گرفته شده، همه جعلي و برخلاف قاعده مي‏باشند. در معناي مصدري(معناي اول) تصور شارط بدون مشروط ممكن نبود، ولي در اينجا اين تصور ممكن است، چون شارط در اينجا كاري انجام نمي‏دهد كه مشروط منفعل از فعل او باشد، لذا منظور از شارط در اين معنا، جاعل الشرط و مراد از مشروط نيز ما جعل له الشرط است[۵]. از اينجا فرق شرط با مانع نيز مشخص مي‏گردد مانع امري است كه از وجودش عدم لازم آيد. مثلاً بلوغ شرط صحت نكاح ولي قرابت مانع صحت آنست[۶].

شرط دو معناي اصطلاحي نيز دارد :

۱- اين واژه در زبان علم نحو به معناي آن چيزي است كه بعد ازادات شرط مي‏آيد. لذا شرط در زبان اصطلاحي نحويين به معناي دوم يعني آنچه كه از عدم آن عدم لازم مي‏آيد، اطلاق مي‏شود.

۲- شرط در زبان علم اصول و اهل معقول نيز به همين معنااست؛ بااين تفاوت در جانب وجود نيز از وجود سبب وجود مسبب لازم مي‏شود. يعني علاوه بر اينكه از عدم شرط عدم لازم مي‏آيد، از وجود آن نيز وجود لازم مي‏آيد.

دو اطلاق عرفي قبل با دو اطلاق اصطلاحي قابل جمع نيستند. اطلاقات عرفيه مردداند بين دو معناي اول عرفي‏كه اگر قرينه اي بر هر كدام از آن دو معنا (معناي مصدري و معناي جامد) موجود بود، بر آن معنا و اگر قرينه اي موجود نبود، موجب مهمل شدن لفظ مي‏شود.

ما براي توضيح مطلب واژه شرط را در روايت المومنون عند شروطهم به بررسي مي‌گيريم كه ببينيم بر كداميك از دو معناي عرفي استعمال شده است. بنظر مي‌رسد در اين روايت شرط به معناي حدثي و مصدري مورد لحاظ باشد. يعني مي‏توان استنباط نمود منظور اين است كه مومنين بايد به ملتزمات خود (آنچه كه بر خود الزام كرده‌اند)، وفادار باشند. بنابراين، روايت مذكور ناظر به معناي دوم عرفي از شرط كه از عدم شرط، عدم عقد لازم بيايد, نمي‌باشد. به هرحال, اگر ترديدي هم در معناي آن وجود دارد, بين يكي از دو معناي عرفي است نه بين يك معناي اصطلاحي و يك معناي عرفي.

به هر حال، آنچه ما در اينجا از واژه شرط منظور داريم، بيشتر آن امري است كه از عدم آن عدم عقد لازم آيد. اگر آن امر انجام كاري باشد، از عدم انجام آن كار, عقد معدوم گردد. البته، هر چند شرط را در نظر بعض از فقهاء مثل شيخ انصاري بتوان بر تعهد ابتدائي نيز اطلاق كرد ولي همان طور كه لغويين گفته‌اند، در اينجا مراد ما از شرط انجام كاري است كه در ضمن عقد ديگر آمده باشد و هويت تبعي و فرعي داشته باشد.

درجستجوي معناي دقيق واژه هائي كه مي‏توانند در حقوق فرانسه معادل شرط فعل در حقوق ما باشند، سه واژهC ondition و Clause و همچنين Stipulation كه فعل آن Stipuler است را با استفاده از دائره المعارف حقوقي ژرارد كورنو[۷] و همچنين لغتنامه حقوقي لكزيك[۸] به بررسي مي‏گيريم.

واژه Condition درسه معناي مختلف بكار مي‏رود :

۱- معناي اول كه از موضوع بحث ما خارج است، به وضعيت و حالت يك فرد و يا يك شيء اطلاق مي‏شود. متال بارز آن اصطلاح شرائط اجتماعي و يا شرائط سياسي مي‏باشد. معادل اين معنا كه به نظر مي‏رسد از زبان فرانسه به زبان فارسي سرايت كرده باشد، در زبان فارسي حالتترجمه مي‏شود.

۲- دومين معتا ازشرط كه بيشتر مراد ماست، بمعناي عناصر يك عمل حقوقي مي‏باشندكه خود نيز بر دو قسمند :

-يا عنصري اساسي است كه اعتبار و يا تاثير عمل حقوقي منوط به آن است. مثلاً بلوغ متعاقدين شرط اعتبار يك قرارداد، داشتن سمت، شرط ارائه دعوي به دادگاه و ذكر قيمت، شرط صحت بيع است. در دنباله توضيحاتي كه خواهيم داد معلوم خواهد شد كه اين معنا نيز واژه معادل شرط فعل در حقوق ما نيست بلكه شرط فعل در حقوق ايران معادل يك عنصر فرعي عقد در حقوق فرانسه است. البته، به نظر مي‌رسد واژه شرايط كه بيشتر جمع شريطه است، به همين معنا باشد. مثلاً ما در همين مقاله عبارت “شرائط صحت شروط” را خواهيم داشت كه شرايط در معناي عناصر اصلي كه صحت شرط منوط به آن است و شرط نيز بمعناي عنصر فرعي و يا تعهد جانبي در عقد منظور مي‏باشد.

- يا كيفيت و قيدي براي تعهد است كه انعقاد و يا انحلال قرارداد را منوط به تحقق يك واقعه بعدي و نامطمئن مي‏سازد(ماده ۱۱۶۸ كد سيويل).

اين شروط هم مي‏توانند تعليقي باشند و هم تحليلي(فاسخ). مثل بيع بشرط اينكه جنس خوب فروش رود و يا بيع به شرط اينكه فروشنده نمايندگي خود را به فرد ديگري ندهد. در اين معناي اخير، Condition با Clause و همچنين Stipulation به يك معنا خواهند بود.

شرط در اين معنا (كيفيت يا قيدي براي تعهد) به شرط تعليقي مربوط مي‏گردد و معادل شرط فعل در حقوق ايران نيست.

البته معناي سومي نيز براي Condition متصور است‏كه بيشتردر حقوق جزا به شرائط وقوع جرم اطلاق مي‏گردد. مثلاً پرسيده مي‏شود آيا جرم درحالت خواب اتفاق افتاده و يا در حالت مستي و امثالهم.

در حقوق جزاي اسلامي شرط آن چيزي است كه وجود آن در تاثير سبب بوجود آمدن گناه موثر است مانند القاء در چاه كه خود سبب است ولي حفر چاه شرط تاثير سبب مي‏باشد.

Clauseبه مقررات ويژه يك عمل حقوقي‏گفته مي‏شود كه دو منظور از درج آن در يك عمل حقوقي مد نظر قرار مي‏گيرد :

۱ - يا براي مشخص تر كردن عناصر عقد و يا كيفيت آن عمل حقوقي ‏(مثل نحوه پرداخت، قيمت و محل اجرا) است،

۲- يا به منظور قراردادن آن تحت رژيم ويژه مي‏باشدكه بعضاً از شرائط عمومي آن عمل حقوقي حالت مستثني‏كننده دارند و به آنها شرائط ويژه نيز مي‏گويند.

Stipulation همان مقررات مشروح يك قرارداد است كه معمولاً به صورت كتبي بيان مي‏گردد. در معناي عام تر اين لغت براي تمامي مقررات پيش بيني شده در يك قرارداد بكار مي رود مثلاً براي بيان شرط به نفع ثالث عبارت Stipulation pour autrui را داريم.

براي اين سه لفظ همين سه معنا در زبان انگليسي نيز وارد شده است[۹].

بحث را خلاصه مي كنيم : آنچه كه تحت عنوان شرط در ضمن عقد از آن ياد مي‏شود، اگر خود در ضمن تعهد ديگري باشد، از عنوان كلوز Clause و اگر عقد را مشروط به تحقق واقعه خارجي بنمايد، از آن به Condition تعبير مي‏شود. لذا Clause و يا حتي Stipulation شكل ظاهري آن تعهدي است كه معمولاً به صورت يك ماده در درون قرارداد كلي مندرج مي‏شود. به اين لحاظ كلوز Clause))هويت مستقلي‏ نسبت به عقد ندارد و مي‏توان آن را صورت ظاهري و ترتيب لفظي شرط در ضمن عقد ناميد كه نمي‏تواند جداي از عقد به كار رود. اين معناي از شرط معادل معناي شرط در لسان العرب ابن منظور و قاموس المحيط مرحوم فيروز آبادي مي‏باشد.

اين بود خلاصه آنچه در زبان فرانسه در بدو امر براي جستجوي معادل شرط فعل در حقوق ايران به ذهن خطور مي‏كند.

با دقت بيشتر و مطالعه موادي از كدسيويل كه اين واژه ها در آنها به كار رفته، در مي‏يابيم كهCondition بيشتر به شرط تعليقي اطلاق مي‏گردد و مقررات مربوطه در كد سيويل ناظر به عقد معلق است كه اساساً از محل بحث ما خارج هستند. با تفصيلي كه به ناچار لازم مي‏دانيم از حقوق فرانسه در زمينه شرط به معناي Condition بياوريم، در خواهيم يافت كه آنچه در فقه و قانون مدني از آن به شرط فعل ياد مي‏شود، اگرعنصر اساسي عقد نباشد و تحقق عقد را نيز معلق به حادثه خارجي ننمايد، تحت عنوان شروط تبعي و فرعيClauses accessoires بايد به بررسي گرفته شود.

بنظر مي‏رسد آنچه كه مي‏تواند به طور مشخص، معادل شرط فعل قرار گيرد، شرط فرعي است كه متضمن انجام عملي‏[۱۰] باشد. البته در كد سيويل مقررات خاصي به آن اختصاص داده نشده بلكه بايد با غور در حقوق تعهدات بطور اعم، به دنبال معناي معادل آن پرداخت و ضمانت اجراي آن را جستجو نمود و دانست چه هنگام چنين شروطي باطل هستند و چه وقت هم باطل و هم مبطل عقد. چنانچه خواهد آمد بعضي ازحقوق دانان مثل استاد گرامي جناب آقاي فيليپ سيملر خواسته‌اند همان مقررات مذكور در ماده ۱۱۷۲ در مورد بطلان شروط تعليقي را به شروط تبعي نيز بسط بدهند.

همان طور كه بيان شد، ناچاريم به مطالعه اجمالي آنچه در حقوق فرانسه در باب شروط آمده بپردازيم (بخش اول) و آنگاه به حقوق ايران(بخش دوم) كه نهايتاً بتوانيم مقايسه‌اي بين اين دو سيستم به عمل آوريم (بخش سوم).

بخش اول

شرط فعل در حقوق فرانسه

اساساً در حقوق فرانسه هر آنچه كه عنوان تعهد بخود بگيرد، چه در ضمن عقد و چه به صورت مستقل، بايد شرائطي را داشته باشد كه در همه حال لازم الرعايه مي‏باشند. در اين معناي كلي از تعهد به Obligation ياد مي‏شود. مثلاً وعده قرارداد يا قولنامه نيز يك تعهد به فعل ابتدائي و مستقل است كه در حدود و مقررات خود نافذ و براي متعهد الزام آور مي‏باشد[۱۱].

اين تعهدات كه بسيار متعدد و متنوع مي‏باشند، به انواع مختلف طبقه بندي‏ شده‌اند :

۱- طبقه بندي به لحاظ طبيعت موضوع آنها.

- طبقه بندي به لحاظ ضمانت اجراي آنها[۱۲].

۳- طبقه بندي به لحاظ نحوه انعقاد و يا نحوه اجراي آنها[۱۳].

تنها تقسيم بندي كه از تعهدات در كد سيويل موجود است، تقسيم بندي به لحاظ طبيعت موضوع تعهدات مي‏باشد[۱۴]. بر اين اساس، تعهدات به سه دسته تقسيم مي‏گردند :

۱- تعهد تحويل (چيزي با انتقال مالكيت آن Obligation de donner[۱۵]

۲- تعهد انجام (كاري) Obligation de faire

۳- تعهد عدم انجام (كاري) Obligation de ne pas faire

اين طبقه بندي سنتي‏كه از حقوق رم گرفته شده است، توسط ماده ۱۱۲۶ كد سيويل تبيين گرديده است. دسته بندي مزبور هرچند غلط نيست، ولي فايده عملي نيز بر آن مترتب نمي‏باشد.

عمده تعهدات از نوع تعهد به انجام كار مي‏باشند[۱۶] ولي تعداد تعهدات به عدم انجام كار يا به عبارت بهتر خودداري از انجام كار، زياد نيستند. مثال بارز تعهد به عدم انجام كار، كه هر ساله در حقوق فرانسه منجر به پيدايش رويه هاي قضائي متعدد مي‏گردد، تعهد عدم رقابت[۱۷] است. اين تعهد معمولاً در اكثر قراردادهاي تجاري بصورت شرط در ضمن عقد درج مي‏گردد. با اين لحاظ، يكي از مواردي كه معادل شرط فعل در حقوق ايران است، همين تعهد به عدم رقابت مي‏باشد كه بدليل بحث بسيار پيچيده آن بدليل برخورد با حقوق بين الملل و حقوق اروپائي از ورود در آن صرف نظر مي‏نمائيم.

نوع سوم تقسيم بندي تعهدات يعني تقسيم بندي به لحاظ نحوه تعهد در مرحله انعقاد يا اجرا موضوع مواد ۱۱۶۸ تا ۱۲۳۳ فصل ۴ از تيتر ۴ ازكتاب سوم كد سيويل تحت عنوان تعهدات مشروط مي‏باشد. به اين لحاظ تعهدات يا مشروطند ويا غير مشروط[۱۸].

در تعريف تعهدات مشروط ماده ۱۱۶۸ كد سيويل مقرر مي‏دارد : تعهد زماني مشروط است كه وابسته به يك حادثه آينده و غير مطمئن باشد چه بصورت معلق ساختن آن تا زماني كه آن حادثه بروز كند و چه بصورت فسخ آن در صورتي كه آن حادتهْ رخ ندهد[۱۹].

با اين حساب، دو شرط اساسي براي يك تعهد مشروط وجود دارد :

۱- تعهد بايد مشروط به يك حادثه محتمل الوقوع باشد ؛ لذا اگر حادثه قطعي الحصول بود، عقد مشروط نيست.

۲- وقوع حادثه بايد در زمان آينده باشد.

به لحاظ تاثيردر عقد، شروط منقسم مي‏شوند به شروط تعليقي و شروط تحليلي.

شروط نوع اول قرارداد را در مرحله انعقاد مورد سئوال قرار مي‏دهند ؛ براي مثال كتاب هايم را به شما مي‏فروشم به شرط اينكه خودم در امتحانات قبول شوم. اين يك نوع بيع مشروط است. عقد بيع منوط به تحقق حادثه خارجي يعني به قبولي در امتحانات شده است. اگر اين حادثه اتفاق افتاد، قرارداد اثر خود را از زمان انعقاد ظاهر ‏ساخته و اگر محقق نشد، اساساً''بيعي واقع نشده و عقد از بنيان منعقد نشده تلقي مي‏گردد.

بر عكس، تعهد مشروط به شرط تحليلي از زمان انعقاد بدرستي و صحت منعقدگرديده و آثار خود را دارد ولي فقط پايداري و استمرار آن مورد سئوال است. آنچه مشروط است، استمرار عقد است يعني رابطه حقوقي ايجاد شده در اثر عقد، به حادثه اي كه وقوع آن نامطمئن است، متوقف گرديده است كه با وقوع اين امر عقد باطل و نتائج آن زائل مي‏شود[۲۰]. مثال : آقاي الف مي‏خواهد اموالي را به “ب” هبه ‏كند ولي نمي‏خواهدكه خود شاهد قرار گرفتن اين اموال در دست ورثه “ب” باشد. لذا در عقد هبه اي كه با “ب” منعقد مي‏سازد، شرط مي‏كندكه اگر “ب” قبل از “الف” بميرد، اين هبه باطل باشد. حال اگر “ب” قبل از “الف” مرد، اين مال به وارث او منتقل نمي‏شود و بر مي‏گردد به مالكيت “الف”. اين يك مثال نوعي از انواع شروط تحليلي است.

به هرحال، چه شرط از نوع شرط تحليلي باشد چه از گونه شرط تعليقي، در هر دو صورت حادثه خارجي امري نامطمئن و قابل تحقق مربوط به زمان آينده است. لذا اگر مثلاً در عقد بيع يكي از اين دو گونه شرط بيايد، موضوع آن كه انتقال ملكيت است به آن حادثه خارجي مشروط مي‏شود و معلق مي‏ماند تا زماني كه آن حادثه محقق شود.

اين شروط منافع بسياري دارند بر اساس ويژگي‏هاي منحصر به فرد هر عقد متنوع مي‏گردند. به هر حال، براي صحت شروط مزبور شرائطي لازم است كه مختصراً متذكر مي‌شويم.

قسمت اول

شرايط صحت شروط در حقوق فرانسه

حادثه اي مي تواند بعنوان شرط براي يك عقد قرار گيرد، كه دو سري ويژگي داشته باشد :

۱- حادثه بايد به نحوي خارج از اراده طرفين باشد.

۲- تحقق شرط منطقي به نظر رسد. لذا شرط غير معقول و يا محال يا غير مشروع و خلاف اخلاق حسنه باطل مي‏باشد.

بر اساس شرط اول شروط به سه دسته تقسيم مي‏گردند :

- شروط سببيConditions causalles كه محصول اتفاق و تصادف صرف هستند. مثل اينكه گفته شود اگر باران ببارد، چترم را به تو مي‏فروشم. اين شروط به اراده يكي از دو طرف قرارداد وابسته نيست(ماده ۱۱۶۹كد سيويل).

- نوع دوم شروطي هستندكه به اراده يكي از اطراف قرارداد وابسته است كه ‏به آنها Conditions potestatives مي‏گويند (ماده ۱۱۷۰كد سيويل).

- و بالاخره نوع سوم هم كه شروط مختلط بوده و كاملا'' به اراده يكي از اطراف عقد وابسته نيست مثل اينكه بگويد من اين مبلغ را به شما مي‏دهم در صورتي كه با فلاني ازدواج كني.

شروط سببي و شروط مختلط چه در شكل شرط تعليقي وچه در شكل شرط تحليلي، اساسا''صحيح مي‏باشند. ولي شروطي كه به اراده يكي از منعقدين معلق مي‏شود، بر دو گونه هستند.

گونه اول شروطي هستند كه بصورت مصرح به اراده يك طرف بستگي دارد[۲۱] كه در آن الفاظي نظير هر وقت دلم خواست مقرون است. اين شروط باطل[۲۲] (وفق ماده ۱۱۷۴كد سيويل) و مبطل (وفق ماده ۱۱۷۲كد سيويل) عقد نيز مي‏باشند.

نوع دوم شروطي هستندكه اراده فرد در آنها بطور مستقيم دخيل نيست مثل اينكه بگويدهر وقت خواستم از اين شهر بروم، اموال خود را به شما مي فروشم يا اگر ازدواج كردم منزل شما را اجاره مي‏كنم. در اينجا اراده فرد منوط شده به انجام عملي ارادي كه تحقق آن، علت عقد مي‏شود. به هر حال شروط مزبور در مواردي كه حكم به صحت آنها مي‏نمائيم چه در شكل تعليقي و چه در شكل تحليلي، موجب صحت قراردادند و فقط يك مورد استثنا شده و آن در مورد هبه (ماده ۹۴۴) مي‏باشد كه در اين خصوص هر گونه شرطي كه به نحوي به اراده واهب بستگي داشته باشد، صريحاً باطل دانسته شده است[۲۳].

شرط دوم از شرائط صحت عقد در حقوق فرانسه اين است كه تحقق آن بايد منطقي و عاقلانه باشد لذا شرط مطلقا'' غير مقدور -چه غير مقدور عقلي وچه قانوني و يا غير مقدور از نظرمخالفت با اخلاق حسنه،- باطل و مبطل عقد است(ماده ۱۱۷۲).

ماده ۱۱۷۲ فقط در مورد قراردادهاي مالي قابل اجرا است. لذا از قاعده مزبور، مورد بخشش هاو قراردادهاي رايگان استثناء شده است. ماده ۹۰۰ كدسيويل مقرر مي‏دارد كه شرط نامشروع يا مخالف اخلاق حسنه يا نظم عمومي در ضمن عقد هبه و يا وصيت[۲۴] باطل ولي موجب بطلان عقد نمي‏شود.

* * *

اجراي خشك اين دو ماده در عمل مشكلاتي را براي حقوقدانان فرانسوي ايجاد نمود زيرا شروط باطلي را كه فقط جنبه تبعي داشتند را در كنار شروطي كه مقوم قرارداد بوده و اراده قطعي وجزمي طرفين به آن تعلق گرفته بود، قرار مي‏داد و همه را با يك چوب مي‏راند. اين بودكه رويه قضائي بر آن شد كه شروطي را كه اساس تراضي نيستند و براي اراده واهب و يا موصي انگيزه قاطع و جازم براي اراده آنها دارند، به گونه اي كه بدون آن انگيزه، عقد محقق نگردد، از جمله شروط باطل و مبطل محسوب گردند. و متقابلاً در قراردادهاي مالي، مواردي كه شرط مبطل (شرط غير مقدور ويا غير مشروع) انگيزه جازم و قاطع در تصميم گيري آنها نباشد، منجر به ابطال عقد نشود[۲۵].

براي اين كار رويه قضائي فرانسه از تئوري سبب استعانت گرفت و اعلام نمود هر جا كه شرط باطل در قراردادي مالي انگيزه قاطع و سبب محرك نباشد[۲۶]، عقد مشروط را فاسد نمي‏نمايد. ملاحظه مي‏شود حكم مواد ۹۰۰ و ۱۱۷۲ به لحاظ طبيعت معوض و يا رايگان بودن عقد انشاء نشده است بلكه بر مبناي وصف اساسي و يا فرعي بودن شرط حكم دو گانه براي آنها وضع گرديده است. رويه قضائي متعاقباً بر آن شد كه شروط اساسي را از شروط تبعي و فرعي تمييز دهد[۲۷] و بدين ترتيب راه حل واحدي را هم براي عقود معوض و هم براي عقود رايگان پيدا شد. لذا غير مقدور بودن، غير مشروع بودن و غير اخلاقي بودن شرط زماني مي‏توانند منجر به بطلان عقد شوند كه بر يك تعهد اساسي عقد تعلق بگيرند و در مواردي كه به صورت يك تعهد فرعي و تبعي قابل انفكاك از پيكره عقد باشند، موجب بطلان عقد نمي‏شوند. با اين حساب، همان ماده ۱۱۷۲ كه اساساً براي شروط تعليقي وضع گرديده بود، براي شروط فرعي و تكميلي نيز به كار آمد و Condition و Clause راه حل واحدي پيدا كرد و تنها تفاوت اين دو در نحوه اندراج و شكل آن در عقدبود.اگر با به كار بردن ادات شرط مقرون گرديده بود، از نوع اول واگر بصورت خبري بود، از نوع دوم قلمداد شد. لذا رويه قضائي تنها به اين مسئله مي‏پرداخت كه آياشرط مندرج ويژگي قاطع و جازم درتصميم طرفين را دارد يا خيركه در صورت اولي عقدرا باطل و در مورد دوم فقط خودش باطل بود.

 

قسمت دوم

آثار و ضمانت اجراي شروط در حقوق فرانسه

در اين قسمت مي‏خواهيم ببينيم شرطي‏كه صحيح است، چه آثاري دارد؟(تيتر۱) پس از روشن شدن اين سئوال مي‏پردازيم به اينكه چه ضمانت هاي اجرائي براي شروط در نظر گرفته شده است(تيتر دو).

تيتر اول

آثار شروط در حقوق فرانسه

در مورد آثار عقد سئـوال مهم اين است كه آيا اثر عقد از زمان انعقاد است؟ در زماني كه هنوز شرط محقق نشده عقد چه سرنوشتي دارد و بعد از تحقق شرط چه سرنوشتي؟

-در مدتي كه هنوز نمي‏دانيم مفاد شرط محقق مي‏شود يا نه، دو حالت وجود دارد :

اگرشرط از گونه شرط تحليلي باشد، دراين صورت مفادعقد بايد بلافاصله اجرا شود، گو اينكه اصلاً شرطي وجود نداشته است. لذا اگر عقد موجب انتقال ملكيتي باشد، اين اثر بلافاصله ظاهر ‏شده‏ و مثلاً مبيع به ملكيت مشتري در مي‏آيد ولي در صورت تحقق شرط اين ملكيت از بين مي‏رود.

اما اگر شرط از گونه شرط تعليقي باشد، متعهد له نمي‏تواند اجراي عقد را مطالبه كند. از اين رو چون هنوز عقدي محقق نشده، مدت مرور زمان نيز از تاريخ انعقاد عقد نخواهد بود، بلكه از تاريخ تحقق شرط مي‏باشد (ماده ۲۲۵۷ بند۱ كد سيويل). اگر متعهد له پولي پرداخته، مي‏تواند آنرا پس بگيرد. مسائل مختلفي در خصوص اموري كه در مدت قبل از تحقق شرط ثابت مي‏شوند، مطرح مي‏گرددكه تفصيل آنها و بيان اختلافات وارده به عقد معلق مربوط مي‏شود و از بحث ما خارج است (رجوع شود به مواد ۱۱۷۵ تا ۱۱۷۷كد سيويل).

در مدت بعد از اطمينان به تحقق و يا عدم تحقق قطعي شرط

- در اين مدت اگر شرط محقق نشد، عقد از اساس باطل مي‏گردد.

- ولي اگر مقتضاي شرط يعني آن حادثه بعدي و محتمل الوقوع رخ دهد، ماده ۱۱۷۵ مقرر مي‏داردكه بايد به تمام آنچه كه طرفين از عقد انتظار داشته اند، تر تيب اثر داده شود[۲۸]. اگر متعهد خود مانع تحقق حادثه شود،كه بتواند آنرا مستمسك قرار داده و از انجام تعهد سر باز زند، حادثه تحقق يافته تلقي و شرط عمل شده قلمداد مي‏گردد(ماده ۱۱۷۸). يعني بايد عقد و وقوع حادثه مستند به فعل يكي از اطراف قرارداد نباشد بلكه در جريان طبيعي و عادي حادثه عملي نشود[۲۹]. بديهي است آثار عقدبعداز تحقق قطعي شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود(ماده ۱۱۷۹ كد سيويل). يعني اگر شرط ازگونه شرط تعليقي باشد اثر وقوع شرط موجب مي‏شود، عطف به ما سبق شود لذا اگر منزلي با شرط تعليقي فروش رود، ملاك در قيمت منزل، قيمت زمان انعقاد عقد خواهد بود، نه قيمت زمان تحقق شرط. اگر شرط از گونه شرظ تحليلي باشد، مثل اين است كه اصلا'' شرطي در ضمن عقد نبوده است. مشكل عمده در جائي‏كه شرط از مقوله شرط تحليلي است در رابطه با ثالث منتفع از قرارداد بروز مي كند; امري كه در فرانسه منجر به بحث هاي زيادي گرديده ولي راه حل موثري هنوز توسط رويه قضائي ارائه نشده است. شايان گفتن است طرفين عقد مي‏توانند با توافق هم ديگر اثر عقد را از زمان تحقق شرط بار كنند چون اينكه اين اثر اززمان انعقاد عقد مد نظر قرار گرفته شود، جزء قوانين امري نيست.

مطالعه مطالب بالا نشان داد كه شرط تعليقي اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحليلي نيز كه به شرط فاسخ نيز از آن ياد شده‏‏، بنحوي شرط تعليقي است با اين تفاوت كه اولي تعليق در انشاء است و دومي تعليق در منشا مثل آنچه در ماده ۶۹۹ قانون مدني مادر مورد تعليق در ضمان وارد شده است.

بااين حساب، براي آنچه در حقوق ايران از آن به شرط فعل ياد مي‏شود، بايستي بدنبال شروط تبعي يا Clauses accessoires بگرديم چون شرط فعل در حقوق ايران عقد را معلق نمي‏كند و به اصطلاح آنرا در مرحله انعقاد مورد سئوال و ترديد قرار نمي‏دهد بلكه آنرا در مرحله اجرا و عمل بدان با اشكال مواجه مي‏سازد.

همانطور كه بيان شد، تعهد چه بصورت اصلي و ابتدائي وچه بصورت تعهد فرعي كه ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبير مي‏كنيم، بايد داراي ويژگي‏هائـي باشند كه به آنها شرائط صحت مي‏گويند.لذا هويت تبعي، غيراستقلالي وفرعي تعهدكه به آن كلوز مي‏گويند اساسا'' بايد داراي همان ويژگي هائي باشد كه تعهدات مستقل دارند. مشروح اين شراهـط توسط ماده ۱۱۰۸ كد سيويل (معادل ماده ۱۹۰ قانون مدني) بيان شده است. حال اگر في المثل شرطي در ضمن عقد متضمن يكي از دو نوع تعهد مندرج در ماده ۱۱۲۶ كد سيويل يعني تعهد به انجام كاري و تعهد به عدم انجام كاري بود، اين تعهد بايستي مثل تمامي تعهدات داراي شرائط صحت مندرج در ماده ۱۱۰۸ باشد. ما در اين مجال لازم نمي‏دانيم تمامي آن شرائط را بر شمريم. بعنوان شرط تبعي، تعهدي كه در ضمن عقد مي‏آيد، يكي از تعهداتي است كه در كنار تعهدات ديگر قرار گرفته و تحت همين عنوان مورد مطالعه قرار گرفته است. البته چنين شرطي مي‏تواند براي بيان كيفيت يك تعهدديگر مثل نحوه پرداخت ثمن و يا مثمن نيز باشد.

پس خلاصه اين شد كه آنجا كه ادات شرط مثل اگر به نحوي عقد را معلق كند، چه تعليق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اينجا شرط را بايد در بين مواد مربوط به خود تحت همين عنوان مورد بررسي قرارداد؛ و لي آنجا كه تعهدي در كنار سائر تعهدات است، بايد به مواد عمومي صحت تمامي تعهدات مراجعه نمود.

با اين حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعليقي باشد وعقد را معلق نمايد، بحت هاي مربوط به اينكه آيا شرط در صورت بطلان مي‏تواند عقد را منحل كند يا خير با موردي كه شرط بصورت يك تعهد در كنار تعهدات ديگر باشد، فرق مي‏كند و پاسخ به اين سئوال براي هر دو مورد يكسان نخواهد بود.

ما ابتدا به شرط تبعي مي‏پردازيم و در اين بيان بر يك مسئله كه مشترك بين اين دو مورد است، پاي مي‏فشريم. مسئله مورد اشتراك بين اين دو مورد، اين است كه آيا شرط تعليقي و تعهد تبعي (كه بنحوي شرط تقييدي است) براي رضايتي كه لازمه عقد است چه نقشي را دارند؟ پس از پاسخ به اين سئوال، پاسخ سئوال بعدي يعني اينكه آيا بطلان عقد به بطلان شرط نيز سرايت مي‏كند يا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه مي‏توان گفت :

اگر تعهد فرعي نسبت به تعهد اصلي يا شرط نسبت به عقد مشروط داراي جنبه محرك و موثر در تصميم گيري طرفين داشته باشد، بطلان شرط به عقد نيز سرايت مي‏كند ولي اگر فاقد اين جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نمي‏شود. در مورد اخير، شرط باطل از پيكره عقد فك و بدور انداخته مي‏شود.

در بسياري از موارد رويه قضائي فرانسه ترجيح داده براي پرهيز از سر درگمي شروط تبعي را از شروط اساسي كه براي طرفين جنبه محرك و موثر در تصميم گيري داشته را مشخص كرده و ليستي از آنها ارائـه دهد[۳۰] و يا در سائـر موارد تصريح كند به اينكه آيا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است يا اينكه بطلان به عقد نيز سرايت مي‏كند. براي مثال, در مورد شروط عدم مسئوليت در قراردادهاي بيع در جائـي كه يك طرف قرارداد فرد حرفه اي و طرف ديگر مصرف كننده باشد، قانونگذار فرانسوي ترجيح داده كه ضمن اعلام بطلان اين شروط نسبت به عدم سرايت بطلان آنها به عقد نيز اظهار نظر كند[۳۱]. از اين رو در چنين موردي عقد باطل نمي‏شود بلكه فقط شرط باطل از پيكره عقد منفك و بدور انداخته مي‏شود بدون اينكه به مفادعقد لطمه اي وارد سازد.در ساهـر موارد بايد ديد آيا شرط مزبور داراي ويژگي محرك و قاطع در تصميم طرفين بر انعقاد قرارداد بوده است يا خير[۳۲].

تيتر دوم

ضمانت اجراي شرط فعل در حقوق فرانسه

كد سيويل پس از تقسيم بندي تعهدات توسط ماده ۱۱۲۶ به سه تعهد تحويل مادي شيء، تعهد به انجام كار و تعهد به عدم انجام كار، در قسمت مربوط به آثار آنها به بيان ضمانت اجراي آنها پرداخته است. ماده ۱۱۴۲ اشعار مي‏دارد تمام تعهدات به فعل يا عدم فعل در صورت عدم انجام توسط متعهد، منجر به دعوي ضرر و زيان مي‏گردند[۳۳].

وفق اين ماده در هيچ حال نمي‏توان اجراي اجباري تعهد فعل ويا عدم فعل را مطالبه نمود. براي مثال نمي‏توان كسي كه تعهد نموده ساختماني را بسازد را بر ساختمان سازي مجبور نمود[۳۴]. با اين حساب، متعهد عليه فقط محكوم به پرداخت مبلغي بابت خسارت ناشي از عدم انجام تعهد خواهد بود. يعني بجاي جلب رضايت متضرر به طور مستقيم با اجبار متعهد عليه به انجام مفاد تعهد، قانونگذار به صورت غير مستقيم با پرداخت مبلغي بعنوان خسارت، رضايت وي را تضمين نموده است. لذا هميشه در صورت عدم انجام تعهد به فعل، جزاي نقدي و خسارت براي متعهد له بعنوان جبران تعهد انجام نشده در نظر گرفته شده است.

بااينكه ماده ۱۱۴۲ چنين راه حل اساسي درخصوص تعهد به فعل مقرر مي دارد ولي بااين وجود، هم رويه قضائـي و هم دكترين اين ماده را تفسير موسع نموده و امكان اجبار متعهد را بكلي منتفي نمي‏دانند و متفق القولندكه در صورت عدم ايفاي تعهد به فعل، متعهد له مي‏تواند اجراي اجباري[۳۵] تعهد را بخواهد مگر اينكه اين كار به نحوي از نظر عملي و يا اخلاقي ويا قضائـي غير ممكن باشد[۳۶].

از آنجائي كه شرط به نفع ثالث يكي از مواردي است كه دقيقاً بر عنوان شرط در ضمن عقد در حقوق اسلام و ايران منطبق مي‏گردد، لازم ديديم مختصري در اين خصوص مطالبي بيان كنيم.

قسمت سوم

شرط بنفع ثالث(Stipulation pour autrui)

موارد شرط به نفع ثالث كه بعنوان استثنائي بر اصل نسبي بودن آثار قراردادها قلمداد شده است[۳۷]، زياد مي‏باشند كه دو مثال بارز آن بيمه عمر و تعهدبه پرداخت نفقه ثالث است. شرط كننده را شارط، طرفي كه انجام تعهد را به عهده مي‏گيرد ملتزم، وكسي كه از شرط بهره مند مي‏شود، را ثالث منتفع مي ناميم.

در اين موارد ثالث منتفع حق مستقيمي بر ملتزم پيدا مي‏كند يعني اينطور نيست كه ابتدا حق به شارط منتقل ‏شود و بعد به ثالث، بلكه مستقيما''به ثالث منتفع انتقال مي‏يابد و مثل اين خواهد بودكه منتفع ثالث خود مستقيماً جايگزين شارط منعقد كننده قرارداد شده باشد. ما بالاجمال شرائط صحت و ماهيت حقوقي و نهايتا'' آثار شرط به نفع ثالث را بيان مي‏نمائيم.

تيتر اول

شرائط صحت شرط به نفع ثالث

در آنچه به شرائط صحت شرط به نفع ثالت مربوط مي‏شود، بايد گفت كه اين شرط نيز مشمول قواعد عمومي صحت قراردادها(موضوع ماده ۱۱۰۸ كدسيويل) مي‏گردد[۳۸] چون اين مورد نيز يكي از موارد شروط تبعي مي‏باشد. با توجه به ويژگي‏هاي منحصر به فرد اين شرط، قانونگذار فرانسوي لازم ديده كه مقررات ويژه اي را در اين خصوص وضع نمايد كه عمدتاًمحصول رويه قضائي مي‏باشند.

شرائط صحت شروط به نفع ثالث بر دو گونه اند :

-شرائط قراردادي كه در آن شرط به نفع ثالث درج مي‏شود

-شرائط فردي كه مي‏تواند بعنوان منتفع از قرارداد مطرح باشد.

در مورد آنچه كه به اصل قرارداد بر مي‏گردد، با توجه به اينكه شرط به نفع ثالث يك شرط تبعي مي‏باشد، بايد يك قراردادي وجود داشته باشدكه بتوان ضمن آن چنين شرطي نمود؛ از اين رو تعهد ابتدائي براي ثالث متصور نيست. در اين خصوص سئوال اساسي اين است كه قرارداد اصلي چه ويژگي‏هائي بايد داشته باشد؟ آيا در هر قراردادي مي‏توان شرط به نفع ثالث نمود؟

وفق كد سيويل جواب سئوال اخير منفي است. اين كد پس از ممنوع ساختن شروط به نفع ثالث در ماده ۱۱۱۹، در ماده ۱۱۲۱ استثنائاًدر دو مورد شرط بنفع ثالث را مجاز مي‏شمارد[۳۹]. مورد اول قراردادهاي معوض مالي است مثل اينكه شخص خانه اش را بفروشد و شرط كند كه بجاي پرداخت مستقيم به وي، نيمي از ثمن به ثالث پرداخت گردد. مورد دوم قراردادهاي رايگان است كه در آن فرد ضمن هبه مالي به فرد ديگر بجاي دريافت ثمن، موهوب عليه متعهد شود مبلغي را مادام العمر بعنوان نفقه به ثالث بپردازد[۴۰].

با توجه به اينكه محدود شدن امكان تعهد بنفع ثالث به دو مورد فوق، مشكلاتي را بوجود آورد، رويه قضائي بر آن شدكه مفاد اين ماده را تفسير موسع بنمايد و صرفاً به اين دو مورد اكتفا ننمايد زيرا مثال بارز آن بيمه عمر نمي‏توانست بر يكي از دو مورد فوق منطبق شود[۴۱]. رويه قضائي بخصوص براي توجيه بيمه هاي عمر متوسل به اين استدلال شدكه در قراردادهاي رايگان كه تعهد به نفع ثالث را جائز مي‏دانيم، به خاطر اين است كه شارط به نوبه خوددر قراردادش نفعي به ملتزم رسانده است و در مقابل اين كار نفعي شخصي عايدش گرديده است كه اگر ملتزم شرط خود را در مقابل ثالث انجام ندهد، او مي‏تواند هبه اش را باطل كند. حالا كه اين طور است ديگر فرقي نمي‏كند قرارداد رايگان باشد و يا معوض و ازاين رو تقسيم بندي ماده ۱۱۲۱ بي فايده خواهد بود چون در قراردادهاي معوض نيز شارط مي‏توانددر صورت استنكاف مشروط عليه، مطالبه انجام شرط را بكند. بالاتر از اين، نفع شخصي مذكور در هرجا كه در ضمن تعهدي اصلي رساندن نفعي به ثالث هم شرط مي‏شود، وجود دارد. با اين حساب فرقي نمي‏كند قراردادي كه در ضمن آن شرط به نفع ثالث مي‏شود، رايگان باشد يا معوض، شارط را بدهكار كند و يا طلبكار. اگر شارط را طلبكار ساخت، قرارداد در زمره قراردادهاي معوض خواهد بود و اگر او را بدهكار نمود، در زمره قراردادهاي رايگان قرار خواهد گرفت. از اين رو، ديگر شرط بنفع ثالث استثنائي بر اصل نسبي بودن آثار قراردادها نيز نخواهد بود چون اگر شرط به ضرر ثالث بود، استثناء محسوب مي‏شد ولي حالا كه به نفع اوست و مي‏تواند قبول و يا ردكند، نمي‏توان گفت شرط به نفع ثالث استثنائي بر اين قاعده عمومي است.

تيتر دوم –در خصوص شرائط فردي كه مي تواند به عنوان ثالث منتفع مد نظر قرار گيرد

سئوال اساسي در ابن خصوص اين است كه آيا مي‏توان شرط به نفع فرد نامشخص يا به نفع فردي كه هنوز متولد نشده نمود؟ شرط به نفع فرد نامشخص هم منع قانوني دارد و هم عقلا'' غير ممكن است. ولي براي افرادي كه پس از آن نطفه شان بسته مي‏شود، اين كار امكان دارد. ماده L. ۱۳۲-۸ كد بيمه درخصوص بيمه مقرر مي‏دارد كه هم اولاد فعلي وهم اولادي كه نطفه شان بعداً بسته خواد شد، مي‏توانند از مزاياي بيمه عمر بيمه شونده بهره مند شوند.

در خصوص ماهيت شرط بنفع ثالث كه سئوالي است مقدم بر آثار اين شرط بحث هاي متعددي بين حقوق دانان فرانسوي در گرفته كه اين مجال محل ذكر آنها نيست.

تيتر سوم

در خصوص اثر اين شروط سه گونه اثر متصور است :

I- اثر اين شرط بين شارط و ملتزم

در اين باره سئوال اساسي اين است كه آيا شارط مي‏تواند ملتزم را ملزم به انجام شرطي كه در قبال ثالث بعهده گرفته است، سازد؟ جواب مثبت است. اين كار ممكن است ولي بطور غير مستقيم يعني قادر است قرارداد را فسخ كند[۴۲]. در اين خصوص، رويه قضائي نهايتاً قبول نمود كه اين كار ممكن است يعني شارط مي تواند اجراي اجباري تعهد به نفع ثالث را از دادگاه درخواست كند.

II- اثر شرط بين ملتزم و ثالث منتفع

ثالث منتفع نيز مي‏تواند با مراجعه به دادگاه مستقيما'' از ملتزم اجراي اجباري مفاد شرط را مطالبه كند ولي نمي‏تواند عقد اصلي بين شارط و ملتزم را فسخ كند. اگر اجبار ملتزم ممكن نشد، مي‏تواند دعوي ضرر و زيان بدهد. وي براي اينكار ''حق مستقيم'' بر عليه ملتزم دارد يعني چنين نيست كه ابتدائا'' حقوق خود را از شارط مطالبه كنند و شارط به نوبه خود به ملتزم مراجعه كند بلكه صاحب حق در اينجا ثالث منتفع است شارط فقط مي‏تواند عقد خود را در صورت تخلف ملتزم فسخ كند. اثر حق مستقيم اين است كه طلبكار و يا وراث شارط نمي‏توانند ادعاهـي نسبت به قرارداد شارط با ملتزم داشته باشد و مثلا'' اجراي شرط را بنفع خود مطالبه كنند و همچنين تمامي آثار تعهد به نفع ثالث از روز درج شرط (نه از تاريخ قبول ثالث) برآن بار مي‏شود. به هر حال حقوق ثالت، بستگي تام به قرارداد اصلي دارد.

III-در خصوص روابط بين ثالث و شارط

ماده ۱۱۲۱ تنها ماده اي است كه بطور عموم حق فسخ را براي شارط در نظر گرفته مادام كه ثالث منتفع مفاد شرط را قبول نكرده باشد. اين ماده سخني از روابط قبلي بين آنها كه موجب درج اين شرط شده، نياورده است. بديهي است در ساهـر موارد، روابط بين او و ثالث منتفع، تابع روابط حقوقي قبلي بين آنها مي‏باشد. اگر ثالث مشروحا'' يا ضمنا'' تمايل خودرا به انتفاع از شرط اعلام نمود، ديگر شارط نمي‏تواند از مفاد شرط عدول كند. اگر قبل از قبول ثالث شرط را فسخ كند، لازمه اش فسخ قرارداد اصلي بين او وملتزم نيست، بلكه مي‏تواند از ملتزم درخواست كند مفاد شرط را به نفع خودش يا فرد ديگري انجام دهد. فايده شرط به نفع ثالث اين است كه شارط مي‏تواند بدين وسيله خود را از ديني كه قبلا'' ثالث بر عهده او داشته بري سازد يا به نحوي غير مستقيم هبه اي به وي كند.

تمام آنچه را كه در باب آثار شرط به نفع ثالث بيان نموديم به جز حق فسخي كه براي شارط در نظر گرفته شده، محصول رويه قضائي است و متن مشخص حقوقي درا ين خصوص در حقوق فرانسه وجود ندارد[۴۳].

مادر ادامه بحث نسبتاً مفصلي درخصوص شرط فعل در حقوق ايران خواهيم داشت تا ببينيم آنچه در تحت اين عنوان در حقوق ما مطرح است تا چه حد بر معادل فرانسوي آن منطبق است.

******************************************************************************************

بخش دوم

شرط فعل در حقوق ايران و فقه اماميه

از آنجائي كه قانون مدني ما در بحث شروط از فقه اماميه تبعيت نموده است، ما بررسي فقه اماميه و حقوق مدني را هم زمان انجام داده و اگر البته در اين مطالعه ويژگي خاصي براي هريك يافتيم آنرا بيان مي‏داريم. پس از مطالعه حقوق مدني و فقه اماميه، در بخش سوم به مطالعه تطبيقي دو سيستم حقوق فرانسه وحقوق ايران – فقه اماميه خواهيم پرداخت. آنچه اساسا'' مستند فقه اماميه در اين تحقيق است، كتاب مكاسب شيخ انصاري و براي حقوق ايران نيز مستقيما'' قانون مدني را مورد مطالعه قرار مي‏دهيم. در اين بخش ابتدا شرائط صحت شروط را به بررسي مي‏گيريم و آنگاه آثار شروط را مورد مطالعه قرار داده و در نهايت به شرط فعل به نفع ياضرر ثالث مي‏ثردازيم.

گزيده منابع و مآخذ

* شيخ مرتضي انصاري، المكاسب المحرمه، جلد ۲ چاپ رحلي قديم چاپ بنگاه معتقدي

* دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، جلد سوم، آثار قرارداد در رابطه دو طرف و نسبت به اشخاص ثالث، ۱۳۷۶ شركت انتشار با همكاري بهمن برنا

* دكتر امامي، حسن، حقوق مدني، جلد ۱ چاپ انتشارات كتاب فروشي اسلاميه

* كد سيويل فرانسه چاپ ۱۹۹۲

* عبدالله مامقاني، مناهج المتقين چاپ انتشارات مرتضويه نجف ۱۳۴۴

* قانون مدني ايران

*وسايل الشيعه، شيخ حر عاملي چاپ دار احياء التراث العربي

* ملا احمد نراقي، عواهـد الايام، چاپ انتشارات بصيرتي قم

*علامه حلي تذكره الفقهاء ج۱

*حسيني عاملي، سيد محمد جواد، مفتاح الكرامه في شرح قواعد العلامه

*طوسي، شيخ محمد حسن، الخلاف چاپ انتشارات دانشگاه تهران

* دكتر دياني، عبدالرسول، مقايسه مقررات مربوط به جهت و سبب در حقوق فرانسه فقه اماميه و حقوق ايران

* دكتر دياني، عبدالرسول، حقوق خانواده، انتشاارت اميددانش تهران ۱۳۷۹

*ترجمه وتحقيق پيرامون ابواب مضاره مساقات، اجاره مزارعه از كتاب شريف خلاف شيخ طوسي رساله فوق ليسانس دانشگاه تهران در رشته فقه ومباني حقوق اسلامي.

* شيخ محمد حسن نجفي، جواهر الكلام جلد ۲۳

*فرهنگ حقوق دكتر حسينقلي كاتبي انتشارات گنج دانش چاپ ۱ سال ۱۳۶۳

*شهيد ثاني، اللمعه الدمشقيه، ج۳ از ده جلدي هاي چاپ بيروت

*Philippe SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Thèse publiée, LGDJ, ۱۹۶۹

* FLOUR Jacques & AUBERT Jean-Luc, Les obligations, L'acte juridique, éd. Armand Colin, ۷ème éd. Paris, ۱۹۹۶

* F. TERRE & Ph. SIMLER & Y, LEQUETE, Droit civil, Les obligations, ۶ème édition ۱۹۹۶, éd. Précis Dalloz

* MOUSSERON Jean-Marc, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, ۱۹۸۸

* Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ۲- Contrat ۵ème éd. LITEC ۱۹۹۵

* STAPYLTON-SMITH Duncan, La promesse unilatérale de vente a-t-elle encore un avenir? L'actualité juridique- Propriété immobilière, ۱۹۹۶ p. ۵۶۸-۵۷۲

* G.H. Treitel, Law of Contact, Ninth Edition, Sweet & Maxwell, ۱۹۹۵

* Boris STARCK & Laurent BOYER & Henry ROLAND, Obligations ۲- Contrat ۵ème éd. LITEC ۱۹۹۵

* Bernard TEYSSIE, Réflexion sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz ۱۹۷۰ Ch. ۲۸۱

* Henry Campobell Black M.A. Black's Law Dictionary, ۱۹۸۳ West Publishing co.

* GHESTIN, J. Traité de droit civil, La formation du contrat, ۳ème éd. LGDJ, ۱۹۹۳

* Vocabulaire juridique Gérard Cornu, Association Henry CAPITANT, éd PUF ۱۹۸۷

* Lexique de termes juridiques ۸ème éd. ۱۹۹۰

* Alain BENABANT, Droit civil, Les obligations, Montchristien ۵ème éd ۱۹۹۵

* Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil des obligations, éd. CUJAS ۱۹۹۵-۱۹۹۶

* DAYANI-NAJAFABADI Abdolrasoul, La responsabilité du fait de défaut de sécurité des produits, Thèse sotenu en ۱۹۹۶ et publié en ۲۰۰۰ édition Septentrion Presses universitaires, France

زيرنويس ها

[۱]-رجوع شود به راي ۴۸۴ي۳۸۲۵۴ مورخه ۲۳/۱/۱۳۳۵ نقل از دكتر ناصر كاتوزيان قواعد عمومي قراردادها ج ۳ ش. ۵۱۵ در اين راي وصل انشعاب موثر و عملي برق يا تلاش براي گرفتن انشعاب برق به ترتيب تعهد نتيجه و تعهد وسيله هستند كه قاضي حسب مورد بايد ببيند در عقد كدام مراد بوده است.
[۲]- در اين رابطه سالي حقوقدان معروف مي‏گويد حقوق تعهدات، بيان ايده آل منطق حقوقي است و براي اين است كه اصول و قواعد آن جاودانه و متعلق به همه مكان هاست. براي اصل نظريه وانتقادات وارد به آن رجوع كنيد به حقوق تعهدات آقايان فلور و اوبرت چاث ۱۹۹۶ ش. ۶۴ به بعد
[۳]- ولي شرط بر وزن فرس به معناي علامت بوده و جمع آن اشراط مي باشد. در سوره محمد آيه ۱۸ آمده است فهل ينظرون الا الساعه ان تاتيهم بغته فقد جاء اشراطها (آيا بساعت منتظرانند كه ناگهان آيد و حقا كه علائم آن آمده است ‏(قاموس قرآن ج۴ ص ۱۴) اگر ساعت را در اينجا مرگ معنا كنيم و نه قيامت، معناي آيه اين مي‏شود كه علائـم پيري و مرگ مثل تقليل قوا و سفيدي موها كه در انسان ظاهر شد، چرا انسان بياد مرگ نيفتد؟ به هر حال واژه شرط بر وزن فلس در قرآن كريم نيامده است براي نظر مخالف نگاه كنيد به سيد مصطفي محقق داماد قواعد فقه جلد ۲ انتشارات سمت.
[۴]- استدلال شيخ انصاري در اين خصوص اين است كه اشتراك معنوي اولي است نسبت به حقيقت و مجاز زيرا بر اساس يك قاعده اصولي درهنگام ترديد در اينكه بين دو معناي از يك لفظ رابطه حقيقت و مجاز برقرار است يا دو معنا براي لفظ واحد از باب اشتراك معنوي است، گفته شده اشتراك معنوي اولويت دارد نسبت به حقيقت و مجاز. لذا بر مطلق الالتزام كه مشترك است بين موردي كه در ضمن عقد بيايد و موردي كه در ضمن عقد نيايد و بصورت ابتدائي باشد، بار مي‏شود. مكاسب ج ۲ ص ۱۰۶
[۵]- يعني مثل سبب و مسبب كه از سبب اخذ مي‏شوند، اين دو مشتق، متضايفين نيستند، بلكه از سبب به معناي اسمي برگرفته شده اند، نه از سبب به معناي مصدري. همچنين واژه امر اگر به معناي مصدري يعني به معناي فرمان دادن باشد، امكان تصور آمر و مامور وجود دارد، ولي اگر امر را به معناي اسمي بگيريم ، اين تصور ممكن نيست و هر گونه اشتقاقي در اين زمينه خلاف اصل و قاعده خواهد بود.
[۶]- البته در مواردي محدوده بين شرط و مانع بدرستي روشن نيست. مثلاً سئوال شده آيا نفقه بمجرد عقد واجب شده و تمكين زوجه شرط وجوب نفقه است يا نشوز مانع انفاق است و كسي كه ادعاي سقوط نفقه را مي‏كند، بايد دليل بياورد. بنظر مي‏رسد نظر دوم بيشتر منطبق بر قواعد حقوق مدني باشد.
[۷]- Vocabulaire juridique Gérard Cornu, association Henri Capitant, éd PUF, ۱۹۸۷
-[۸]Lexique de termes juridiques ۸ème éd. Dalloz, ۱۹۹۰ - DICOJURIS, Lexique de droit privé, Patrick NICOLEUU, éd. ellipses ۱۹۹۶
-[۹]Black's Law Dictionary, Henry Campbell Black, M.A. West Publishing Co. ۱۹۸۳ - Osborn's Concise Law Dictionary, ۸th Ed. Edited by Leslie Rutherford and Sheila Bone Sweet & Maxwell ۱۹۹۳ - Oxford Law Dictionary
[۱۰]- L'obligation de faire en tant qu'une clause du contrat.
[۱۱]- Civ. ۳ème, ۱۵ déc. ۱۹۹۳ Bull. Civ. III, n° ۱۷۴ ; Dalloz, ۱۹۹۴ somm. p. ۲۳۰ observations O. Tournafond
البته در اين خصوص آراء حقوق دانان فرانسه متفاوت است گروهي وعده يك جانبه بيع را تعهد فعل منفي مي‏دانند. گروهي آنرا هم تعهد فعل مثبت (نگهداري ايجاب) وهم تعهد فعل منفي(نفروختن به ثالث) وگروهي نه آنرا تعهد فعل منفي ونه مثبت بلكه آنرا تعهدي مستقل كه توسط قانونگذار مورد حمايت قرار نگرفته و غير قابل انطباق بر هيچ كدام از سه گونه تعهد موجود در كد سيويل مي‏دانند. بهر حال نظر غالب آنست كه تعهد مزبور يك تعهد فعل مثبت مي باشد نگاه كنيد به :
BENABANT Alain, Droit civil, Les obligations, Montchristien ۵ème éd. ۱۹۹۵, n° ۵۹
[۱۲]-كه از اين نظر به تعهد نتيجه و تعهد وسيله تقسيم شده اند. اين تقسيم بندي فوائد عملي بسيار دارد ولي از موضوع بحث ما خارج مي‏باشد.
[۱۳]- البته به لحاظ منبع تعهد نيز دو گونه تعهد داريم : تعهد قراردادي و تعهد غير قراردادي(مواد ۱۱۰۱ تا ۱۳۶۹ كد سيويل).
‏[۱۴]- Article ۱۱۲۶ : Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire.
البته بر مبناي موضوع تعهد مي‏توان تعهدات را به تعهدات پولي و غير پولي نيز تقسيم كرد كه فوائد عملي برآن مترتب است.
[۱۵]- در اينجا فعل donner با donation كه به معناي هبه مي‏باشد، از نظر معنا از يك ريشه نيستند. بلكه منظوراز فعل donner انتقال مالكيت چيزي با انعقاد يكي از عقود مثل بيع و اجاره مي باشد. البته اگر تعهد به تحويل را به اين معنا نگيريم، فرقي بين تعهد به كار و تعهد به تحويل چيزي باقي نمي‏ماند، چون دادن چيزي، خود، يك فعل است و بايد در قلمرو تعهدبه انجام كار بيايد.
[۱۶]- براي مثال، تعهد به امنيت داشتن مسافرObligation de Sécurité در قراردادهاي حمل ونقل مسافر يك تعهد به انجام فعل مي‏باشد. مثال ديگرتعهد به گارانتي قراردادي است كه فروشنده جنس به خريدار مي دهد وبر طبق آن در مهلت محدودي فروشنده متعهد مي گردد كه به هزينه خود عيوب آنرا بر طرف سازد.
[۱۷]- Obligation de non-Concurranceاگر بصورت شرط در ضمن عقد باشد به آن Clause de non-Concurrance مي‏گويند. بررسي اين شرط و آثار آن يكي از مسائل عمده حقوق رقابت Droit de la Concurrance گرديده است و در حوزه حقوق اروپائي بحث روز آنها مي‏باشد.
[۱۸]- در اينرابطه لازم است تعهد مشروط را از تعهد موُجل باز شناخت ماده ۱۱۸۵ كد سيويل بدرستي مرز اين دو تعهد را بدون اينكه تعهد موجل را تعريف نمايد بيان مي‏دارد. مهلت براي قرارداد، آنرا معلق نمي‏سازد بلكه اجراي آنرا به تاخير مي‏اندازد. اگر بگويد من فلان مبلغ را به شما مي‏دهم، اگر ازدواج كني اين يك عقد مشروط است ولي اگر بگويد من هر ماه اين مبلغ را تا زنده هستي مي‏دهم، يك تعهد موجل مي‏باشد.
[۱۹]- L'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dépendre d'un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu'à ce que l'événement arrive, soit en la résiliant, selon que l'événement arrivera ou n'arrivera pas.
[۲۰]- فرهنگ حقوق، دكتر حسينقلي كاتبي، انتشارات گنج دانش
[۲۱] - Les conditions purement potestatives
[۲۲]- در استدلال بربطلان اين شروط گفته شده عبارت هر وقت دلم خواست با عبارت من متعهد مي شوم در تعارض است . مثل اينكه بگويد اين خانه را به شما اجاره مي‏دهم ولي هر وقت دلم خواست آنرا به شما تحويل مي‏دهم. مانيز در حقوق ايران اين شرط راخلاف مقتضاي عقد مي‏دانيم. رجوع كنيد به كتاب حقوق تعهدات مرحوم استارك و بواير و رولاند شماره ۱۱۰۵
[۲۳]- Toute donation entre vifs faite sous des conditions dont l'exécution dépend de la seule volonté du donateur, sera nulle.
[۲۴]- اين ماده مقرر مي‏دارد كه : “در هر تصرف رايگان، بين زندگان يا به موجب وصيت، شروط نامقدور و خلاف قانون واخلاق در حكم شروط ننوشته بشمار مي‏آيد” منظور از شروط ننوشته اين است كه از پيكره قرارداد بدور ريخته مي‏شود بدون اينكه به آن لطمه اي وارد سازد.
[۲۵]- Bernard TEYSSIE, Réflexions sur les conséquences de la nullité d'une clause d'un contrat, Dalloz ۱۹۹۰, ch. p. ۲۸۱
[۲۶]- La cause impulsive et déterminante
[۲۷]-Jacques GHESTIN Formation du contrat, ۱۹۹۳ n° ۷۵
[۲۸]-حتي اگر شرط در زمان انعقاد عقد محقق بوده ولي طرفين بدان عالم نبوده باشند، اثر شرط از زمان علم به تحقق شرط نيست بلكه از زمان انعقاد عقد است. رجوع شود به راي شعبه سوم مدني ۱۲ آوريل ۱۹۹۵ JCP éd. N, ۱۹۹۵ Doctrine p. ۱۴۶۲-۱۴۵۷
[۲۹]- البته متعهدله بايد اثبات كند كه متعهد براي فرار از انجام تعهد خود، در تحقق حادثه يا عدم آن دخيل بوده است.
[۳۰]- اين كار را درمورد شروط پوليClauses monétaire انجام داده است. براي مطالعه تك تك اين شروط نگاه كنيد به تز دكتراي آقاي فيليث سيملر شماره ۶۴ و كتاب حقوق مدني(حقوق تعهدات) آقايان سيملر، تره، و لوكت چاث ششم شماره ۱۱۲۹
[۳۱]- رجوع كنيد به دكتر عبدالرسول دياني، رساله دكتري تحت عنوان مسئـوليت مدني نقص ايمني محصولات صنعتي چاپ انتشارات دانشگاه ليل ۳ فرانسه در سال ۲۰۰۰ ص ۴۵۴
[۳۲]- فيليث سيملر، تز فوق الذكر
[۳۳]- Art. ۱۱۴۲ du Code civil : Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur.
[۳۴]- J. FLOUR & J-L AUBERT, Les obligations, L'acte juridique ۱۹۹۶, ۷ème éd. n° ۴۲
[۳۵]-Exécution en nature
[۳۶]- Droit civil, Les obligations, Ph. MALAURIE & L. AYNES, éd. CUJAS, ۱۹۹۵-۱۹۹۶, n° ۱۰۱۸ et ۱۰۱۹
[۳۷]- استثنائي بر ماده ۱۱۶۵ كد سيويل (معادل ماده ۲۳۱ قانون مدني ايران)
[۳۸]- B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER Obligations ۲-Contrat Litec ۱۹۹۵ n° ۱۲۶۸ ; FLOUR et AUBERT n° ۴۶۲
[۳۹]- Article ۱۱۲۱ C.civil ''On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter.''
[۴۰]- اين ماده مشابه ماده ۷۶۸ قانون مدني است كه مقرر مي‏دارد در عقد صلح ممكن است احد طرفين در مقابل مال الصلحي كه مي‏گيرد، متعهد شود كه نفقه معيني همه ساله يا همه ماهه تا مدت معين تاديه كند اين تعهد ممكن است به نفع طرفين مصالحه يا به نفع شخص يا اشخاص ثالث واقع شود.
[۴۱]- در بيمه عمر كسي كه متعهد مي شود هر ماهه مبلغي به بيمه گر بپردازد تا مادام كه خود زنده است، بدهكار بيمه گر است يعني مبلغ حق بيمه را به بيمه گر هبه نمي‏كند واز طرف ديگر طلبكار بيمه هم محسوب نمي‏شود كه با استثناي اول موضوع ماده ۱۱۲۱ كد سيويل منطبق شود.
[۴۲]- بااستناد به مواد۹۵۳ كد سيويل در خصوص قراردادهاي رايگان و ماده ۱۱۸۴ همان كد در خصوص قرارداهاي مالي و ماده ۱۶۵۴ در خصوص بيع.
[۴۳]- شماره ۴۷۸ اوبرت وفلور تعهدات ، عمل حقوقي
font/>
بالا
فهرست اصلي

  * شرط فعل در حقوق ايران و فرانسه- دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري
(قسمت دوم) ادامه دارد

شرط فعل در حقوق ايران و فرانسه

بخش دوم

شرط فعل در حقوق ايران و فقه اماميه
از آنجائي كه قانون مدني ما در بحث شروط از فقه اماميه تبعيت نموده است، ما بررسي فقه اماميه و حقوق مدني را هم زمان انجام داده و اگر البته در اين مطالعه ويژگي خاصي براي هريك يافتيم آنرا بيان مي‏داريم. پس از مطالعه حقوق مدني و فقه اماميه، در بخش سوم به مطالعه تطبيقي دو سيستم حقوق فرانسه وحقوق ايران – فقه اماميه خواهيم پرداخت. آنچه اساسا'' مستند فقه اماميه در اين تحقيق است، كتاب مكاسب شيخ انصاري و براي حقوق ايران نيز مستقيما'' قانون مدني را مورد مطالعه قرار مي‏دهيم. در اين بخش ابتدا شرائط صحت شروط را به بررسي مي‏گيريم و آنگاه آثار شروط را مورد مطالعه قرار داده و در نهايت به شرط فعل به نفع ياضرر ثالث مي‏ثردازيم.

قسمت اول

شرائط صحت شرط فعل در حقوق ايران

تيتر ۱- مفاد شرط بايد انجام شدني‏جلوه كند.

مثال بارز اين شرط كه عمدتا'' براي شرط فعل مد نظر قرار مي‏گيرد، شرط پرواز در آسمان مي‏باشد. البته عده اي از فقهاء شرط خوشه گرداندن زرع را در زمره شروط غير مقدور آورده اند[۴۴] چون تلقي آنها اين بوده كه چنين شرطي با اراده الهي در تعارض است. زيرا تنها ذات باري تعالي است كه مي‏تواند از زرع خوشه در آورد. به نظر مي‏رسد كه چنين شرطي ايراد نداشته باشدچون به اصطلاح فلاسفه در اينجا متعهد‏‏، علت فاعلي خوشه نمودن زرع نيست، بلكه مهيا كننده شرائطي است كه عادتا''در صورت ايجاد آن شرائط، زرع تبديل به خوشه مي‏شود(كه در فلسفه به آنها معدات مي‏گويند). متعهد اعمال عادي مثل آب دادن به موقع و سم پاشي زرع كه براي ايجادخوشه لازم است، انجام مي‏دهد(تعهد وسيله) و اين كارها براي وي مقدور است از اين رو چنين شرطي درست است.

البته عده اي اين شرط را به گونه ديگرخواسته اند تصحيح نمايند به اينكه خوشه ساختن زرع توسط خود متعهد مراد نيست بلكه منظور انجام عمل توسط خداوند است. زرع را مي‏فروشد به شرط اينكه خوشه بشود نه اينكه آنرا خوشه بگرداند. چون مسلم است كه چنين جعلي در حوزه اختيار متعهد نيست.

اين توجيه معقول به نظر نمي‏رسد زيرا ماهيت چنين شرطي تعليق در عقد است و عقد معلق از محل بحث ما خارج است اين شرط مثل اينست كه بگويد اگر اين زرع خوشه شد، آنرا به شما مي‏فروشم.

فقهاء با اين شرط خواسته اند شرط انجام فعل غير را در زمره شروط باطل قرار دهند. آنها مي‏گويند شرط فعل غير، باطل است چون تحت اختيار و سلطه متعهد نيست بدين معني كه متعهد قادر به تسليم مورد شرط نيست و مبيع كه تسليم نشود، بيع غرري مي‏گردد و بيع غرري بالاتفاق باطل و مفسد عقد نيز مي‏باشد. پس هر جا كه عدم تسليم مورد شرط منجر به غرري شدن عقد شود، عقد از اساس باطل مي‏گردد. به هر حال در قانون مدني نيز شرط فعل به ضرر ثالث براي ثالث تعهدي ايجاد نمي‏كند و او مي‏تواند مفاد شرط را مجري نسازد ولي اگر ثالت مفاد شرط را قبول نكند، مشروط له مي‏تواندعقد را فسخ نموده[۴۵] و حتي از طرف ديگر قرارداد مطالبه خسارت كند. البته اگر شرط مزبور در ضمن عقد نكاح باشد مشروط له استثنائاً حق فسخ نكاح را نخواهد داشت[۴۶].

هر چند قانون مدني شرط غير مقدور را در زمره شروط باطل آورده است، ولي به نظر مي‏رسد در مثال بالا بطلان شرط به عقد نيز سرايت كند و اصولاً اگر عدم قدرت بر انجام شرط فعل به طور مطلق باشد، عقد را نيز باطل سازد. بر عكس، اگر تهيه مقدمات عمل در اختيار متعهد باشد، مي‏توان بر صحت چنين عقدي پا فشرد. مثلاً اگر بگويد من اين جامه را به شما مي فروشم به شرط اينكه تو نيز به زيد بفروشي، اشتراط غير مقدور تلقي شده و باطل مي‏باشد زيرا فروختن او يك طرف قضيه است واو نمي تواند زيد را مجبور به خريدن نمايد. البته علامه درج چنين شرطي را درست مي‏داند ولي مي‏گويد اگر زيد از خريد جامه امتناع كرد، فروشنده مخير است بين فسخ و امضاء عقد. عده اي مي گويند منظور اين است كه اگر زيد جامه را خريد، به او بفروش، يعني شما پيشنهاد فروش را به وي بده و لذا اگر او نخريد خللي به لزوم عقد وارد نمي گردد.

شيخ انصاري ضمن رد سخن علامه مي‏گويد: سه فرض براي مراد فروشنده از اينكه گفته به زيد بفروش، متصور است :

- اگر مراد وي اين باشد كه ايجاب بيع را با زيد بعنوان يك شرط فعل انجام دهد، اين شرط درست است و خريد و يا عدم خريد زيد لطمه اي به معامله وارد نمي‏سازد،

- و اگر مراد فروشنده، ايجاب و قبول بصورت توام باشد، اين شرط غير مقدور است چون حداكثر خريدار مي‏تواند جامه را به زيد عرضه كند و ايجاب لازم در معامله خود با زيد را تمام نمايد ولي اينكه زيد آنرا بخرد يا خير، در اختيار او نيست لذا اين شرط غير مقدور و باطل است نه اينكه موجب پيدايش حق فسخ گردد.

- اگر مرادش از اينكه گفته به زيد بفروش احتمال مي‏داده كه زيد آنرا مي‏خرد ولي بعداً معلوم شده زيد نمي‏خرد، به جهت خيار تخلف وصف مي‏تواند عقد را فسخ نمايد.

در هر حال، لازم نيست مفاد شرط حتماً در زمان عقد مقدور باشد، بلكه مي‏تواند پس از گذشت زماني مفاد آن قابل تحقق بشود. همچنين لازم نيست داشتن قدرت با ملاحطه توان خود متعاقدين در نظر گرفته شود بلكه مي‏توان شرطي را در ضمن عقد آورد كه از توان ثالث برآيد.

از نظر قانون مدني شرط غير مقدور شرطي است كه متضمن امري باشد كه تحقق آن غير ممكن باشد. اين غير ممكن بودن مي‏تواند مادي و يا قضائي باشد. اگر شرط كند در مدت دو ساعت به آمريكا برود، غير مقدور مادي و اگر شرط كند كه ضغيرغير مميز بتواند در اموال خود تصرف كند، غير مقدور بودن قضائي مي‏باشد. اگر تحقق شرط مشكل باشد، به آن شرط غير مقدور نمي‏گويند. همچنين امتناع تحقق شرط نبايد مستند به فعل مشروط له باشد(ماده ۲۴۰ ق.م.).

تيتر۲- مفاد شرط بايد سائغ باشد

عمده فقهائي كه اين شرط را بعنوان يكي از شرائط صحت بيع بر شمرده اند، مثال براي آنرا جائز بودن جهت دانسته اند. لذا نمي‏توان در ضمن عقد شرط كردكه مشتري سرب خريداري شده را به اشرار بفروشدكه ازآن در جهت تهيه گلوله استفاده كنند. ما تحقيق مفصل در اين خصوص را در مقاله ديگري بيان نموده ايم.

تيتر۳- مفاد شرط بايد عاقلانه باشد

عاقلانه بودن مفاد شرط بسته به نظرعرف است. ممكن است عملي براي فردي غير عاقلانه و براي ديگري عاقلانه باشد لذا داشتن يكي از دو غرض نوعي و يا غرض شخصي كفايت مي‏كند.

در اين رابطه علامه در تذكره مي‏فرمايد شرطي كه ماليت راكم و يا زياد نمي‏كند، لغو و بيهوده است و در صورت تعذر موجب خيار فسخ هم نيست[۴۷]. البته در موردي كه شك كنيم آيا بر مفاد شرط غرض عقلائي مترتب است يا خير، اصل داشتن غرض عقلائي كه موجب صحت شرط است، مقدم داشته مي‏شود. علامه مي‏گويد مثلا'' اگر زوجه در عقد نكاح بر زوج شرط كندكه زوج هميشه حليم بخورد، اين شرط داراي غرض شخصي براي زوجه مي‏تواند باشد. شايد اين غرض از كنكاش درخاصيت معجزه آساي حليم ! در ارضاي تمايلات مشروع زوجه فهميده شود!

تيتر۴- مفاد شرط نبايد مخالف كتاب و سنت باشد.

عمده ترين شرطي كه فقهاء در باب صحت شروط ذكر كرده اند، اين شرط مي‏باشد؛ يعني شروط ديگر مآلا'' به اين شرط برمي‏گردند. مثلا'' اگر شرطي در آن يكي از دو عوض مجهول باشد، بخاطر اين است كه عقد را غرري مي‏سازد و غرر در شرع نهي شده است.

در تفسير اين شرط، شيخ انصاري مي‏گويد: در اينجا مراد تنها كتاب وسنت نيست، بلكه صحت شرط بايد با تمام آنچه برعبادالله واجب شده، محك زده شود. بعلاوه مراد از موافقت باكتاب و سنت، عدم مخالفت با آنها است، همين كه حكمي در كتاب وسنت حرام نباشد، موافق كتاب و سنت محسوب مي‏شود. براي اين شرط از شرائط صحت شروط به قسمت اخير موثقه اسحاق بن عمار از حضرت علي(ع) استناد شده كه مي‏فرمايد المسلمون عند شروطهم الا شرطاًحرم حلالاً او احل حراما''[۴۸]. بر اين مبنا، شارحين قانون مدني نيز منظور از كلمه “مشروع” كه در ماده ۲۱۵ (ق.م.) آمده را “ممنوع نبودن آن از طرف قانون” دانسته اند لذا هر شرط فعلي را كه قانون نهي ننموده قابل اندراج در ضمن عقد است.

سئوال ديگر اين است كه چه امري نبايد مخالف كتاب و سنت باشد، ملتزم يا نفس التزام؟ شيخ انصاري درجواب مي‏فرمايد هردو . ملتزم نبايد مخالف كتاب و سنت باشد لذاشرط ارث براي غير وارث نمي‏توان نمود. همچنين نفس التزام نيز نبايد مخالف كتاب و سنت باشد، لذا نمي‏توان در عقد نكاح شرط نمود كه مرد زوجه ديگري نگيرد.

حال از كجا بفهميم حكمي مخالف كتاب و سنت است؟ شيخ مي‏گويد براي تشخيص مورد دو حالت متصور است :

- اگر وضع حكم براي موضوع قطع نظر از عوارض و طواري بوده و به اصطلاح بصورت لو خلي و طبعه وضع شده باشد، در اين صورت حكمي‏كه با شرط مي‏خواهد عوض شود، در تعارض مستقيم با كتاب و سنت قرار نمي‏گيرد و چنين شرطي ايراد ندارد. مثلا'' كاري را كه قطع نظر از شرط، يا قطع نظر از امر پدر و مادر، حلال بوده را بواسطه شرط و يا امر پدر و مادر مي‏توان حرام و يا واجب نمود و اين تغيير حكم، مخالفت با كتاب و سنت نيست و اشكالي ندارد.

- ولي اگر حكم براي موضوع با ملاحظه عوارض و طواري ثابت باشد، در اينجا اگر شرط خلاف شود، خلاف كتاب و سنت خواهد بود. يعني شارع حكم را براي موضوع با ملاحظه مثلا'' موردشرط يا مورد امر پدر و مادر و... وضع كرده و با ملاحظه اين عوارض و طواري حكم داده است[۴۹]، حال اگر بخواهيم چنين حكمي راعوض كنيم، مخالفت با كتاب و سنت نموده ايم[۵۰].

پس در مورد اول -كه حال اكثر مستحبات و مباحات و مكروهات است- مي‏توان شرط خلاف كتاب وسنت نمود ولي درج چنين شرطي در مورد نوع - كه حال اكثر واجبات و محرمات است- جائز نيست. چون عوارض وطواري در نوع دوم مورد لحاظ قرار گرفته اند يعني حليت وحرمت در آنها علي الاطلاق است، لذا نمي‏توان بواسطه شرط حكم الهي را عوض نمود.

شيخ در اينكه از كجا بفهميم حكم از نوع اول است يا از نوع دوم، ملاك درستي ارائه نمي‏دهد وبا آوردن مثال هاي نقض متعدد در نهايت متذكر مي‏شودكه مجتهد بايد تلاش كند و بفهمدكه حكمي كه بواسطه شرط مي‏خواهد عوض شود، از قسم اول است يا از قسم دوم. در مقام ترديد بين اينكه آيا حكم از قسم اول است يا دوم، اصل اين است كه بگوئيم حكم به گونه اي براي موضوع وضع نشده كه بواسطه شرط نتوان آنرا تغيير داد. لذابا تمسك به عموم المومنون عند شروطهم بايد قائل شد كه مفاد شرط با مفاد حكم شرع در تعارض نيست. اين حكم مبتني بر اصاله الصحه نيز مي‏باشد.

شيخ در تفسير موثقه فوق مي‏فرمايد منظور از اين روايت اين است كه هر شرطي‏كه باعث بشود شخصي را در فعل حرام علي الاطلاقي رخصت بدهد يا از امر حلال علي الاطلاقي منع نمايد، اين شرط واجب الوفاء نيست. ولي اگر حليت و حرمت علي الاطلاق نباشند، بلكه لو لاالشرط ويا لو خلي و طبعه باشند، در اين صورت شرط واجب الوفاء مي‏باشد.

مثلا'' اگر بگوئيم شرط سود در عقد قرض چون با آيات ناهيه متعدده كه مطلق ربا را ممنوع مي‏سازند[۵۱]، در تعارض قرار مي‏گيرد، حرمت آن علي الاطلاق است و شرط خلاف نمي‏توان نمود. ولي اگر بگوئيم حكم حرمت بصورت لو خلي و طبعه بر موضوع بار شده، در اين صورت مي‏توان اجتهاد نمود و گفت ربائي‏كه موجب سازندگي و رونق چرخ هاي اقتصاد مملكت مي‏شود، حرام نيست. يا مثلا''شرب خمر،حرمت علي الاطلاق داردكه به هيچ وجه نمي‏توان آنرا حلال نمود مگر با وصول به مرز حكم اوليه (عسر وحرج واكراه واجبار و...) و ورود در احكام ثانويه.

در حقوق موضوعه برگرفته از قانون مدني، شرط غيرمشروع شرطي است كه مفاد آن متضمن انجام عملي باشد كه آن عمل توسط قانون منع شده باشد. اين عمل ممكن است يك واقعه حقوقي مثل جرم يا يك عمل حقوقي مخالف صريح با نص قانون امري باشد.

شارحين قانون مدني شرط مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه نيز در زمره شروط باطل قلمداد نموده و بر آنها همان آثار شرط نامشروع را بار ساخته اند ولي متاسفانه تعريفي از اين دو مفهوم در قانون ديده نمي‏شود. اجمالا'' اينكه شرط غير اخلاقي شرطي است كه اخلاق حسنه جامعه آنرا مذموم بداند.

تيتر۵- مفتضاي شرط با مقتضاي ذات عقد نبايد مخالف باشد

عمده ملاك هائي كه در وجه عدم صحت عقدي كه در آن شرط خلاف مقتضاء شده دو چيز است :

- اولا'' لازمه چنين شرطي جمع بين متناقضين است زيرا نمي‏توان در آن واحد به هر دو عمل نمود و جمع بين متناقضين محال عقلي است.

- ثانيا'' شرط مخالف مقتضاي عقد، خلاف كتاب وسنت است. چون مثلا'' اگر منافي با ملكيت است، لازمه اش سلطنت نداشتن مشتري بر مال خريداري شده مي‏باشدكه با الناس مسلطون علي اموالهم در تعارض مي‏افتد. لذا بطلان شرط هم از اين جهت است كه تعارض بين مفاد شرط با مفاد عقد مي‏افتد و هم از جهت مخالفت با حكمي كه اثر نفي شده را لازمه مقتضاي عقد شمرده و يا تخلف عقدرا از مقتضاي خود جائز ندانسته است.

در تحليل دقيقتر، دو سري مقتضا براي عقد وجود دارد : سري اول مقتضيات اطلاق عقد هستند و سري دوم مقتضيات ذات عقد. به اصطلاح اثر عقد مطلق با اثر مطلق العقد متفاوت است. آثار عقد مطلق را مي‏توان بواسطه شرط تغيير داد. مثلا'' اطلاق عقد مقتضي تعجيل در پرداخت ثمن است ولي اين اثر را مي‏توان بواسطه شرط زايل نمود. اما اثري كه اثر مطلق العقد و طبيعه العقد باشد، بنا به طبيعت خود در تمامي افراد ساري و جاري است و شرط خلاف آن نمي‏توان نمود.

اگر به شرطي در قرارداد برخورديم كه ندانيم شرط از گونه منافي با مقتضاي ذات عقد است يا با اطلاق آن معارض است، دو راه حل وجوددارد :

- راه اول اين است كه قائل شويم هم عقد و هم شرط هر دو سقوط مي‏كنند.

-راه دوم اينكه بگوئيم شرط منافي ساقط مي‏شود چون شرط منافي تابع است و عقد متبوع آن.

در مواردي كه قطعا بدانيم شرطي مخالف با مقتضاي عقد نيست يا اينكه قطعا بدانيم شرطي مخالف مقتضاي عقد هست، اشكالي بروز نمي‏كند. مثلا''اگر عرف يا شرع يا اجماع مقتضاي عقد را بيان نموده باشند ويا امري را مخالف آن مقتضا بدانند، وفق آن مقتضا عمل نموده وجاي ترديد باقي نمي ماند. ترديد واشكال در مواردي رخ مي‏نمايد كه تشخيص مقتضا از غير مقتضا ممكن نباشد كه البته موارد آنها هم زياد است. براي مثال شرط ضمان در عقد عاريه و شرط ضمان در عقد اجاره را اگر در نظر بگيريم، در اولي شرط، منافي با مقتضاي ذات عقد قلمداد نشده ولي در دومي اين امر مخالف مقتضاي آنست. معلوم نيست آيا عدم الضمان، اثر مطلق اجاره است يا اثر اجاره مطلق؟ همچنين عدم الضمان اثر مطلق عاريه است يا عاريه مطلق؟

راه حل اساسي براي اين موارد مشكوك اينست كه بگوييم اين اثر، اثر عقد مطلق است نه مطلق العقد. بدين معني‏كه اصل اين است كه حكم به گونه اي وضع نشده است كه اثر مطلق العقد باشد بنابراين بواسطه شرط مي‏توان آنرا تغيير داد. بهرحال، در اصل اينكه شرط خلاف مقتضاي ذات عقد نمي‏توان نمود، ترديدي نيست بلكه سخن بر سر اين است كه چه امري مقتضاي ذات عقد است؟ آيا مقوم عرفي براي شناخت مقتضاي ذات عقد ملاك قرار مي‏گيرد؟ يا عدم تصرف در مبيع آيا خلاف مقتضاي ذات عقد بيع است؟ عدم استمتاع بزوجه حتي النظردر عقد نكاح چه حكمي دارد؟

مثلا'' مرحوم فخرالدين شرط عدم بيرون بردن زوجه از شهر خودش(كه نوعي شرط فعل منفي است) را از باب مخالفت با سلطنت زوج بر زوجه، خلاف مقتضاي ذات عقد مي‏دانددر حالي‏كه ديگران چنين ويژگي براي شرط مزبور قائل نيستند. اين اختلافات و تهافت آراء در بحث شرط مخالف مقتضاي عقد، محقق ثاني را بر آن داشته كه با كمال تبحرش در فقه معتقد شود تشخيص اينكه امري مخالف مقتضاي مطلق العقد است يا عقد مطلق را بايد بنظر فقيه و انهاد كه حسب مورد تصميم بگيرد.

قانون مدني نيزكه در اصل نظريه از فقه تبعيت نموده ودر ماده ۱/۲۳۳ شروط خلاف مقتضاء راباطل و مبطل قلمداد نموده، در اينكه چه امري مقتضاي دات عقد است وكدام مقتضاي اطلاق عقد، به همين سر در گمي گرفتار آمده است. اين است كه عدم ارائه ملاك واحد وعمومي براي اين تمييز اين دو سري شرط از همديگر، موجب خرده گيري بعضي حقوقدانان به تقسيم قانون مدني از شروط به شروط صحيحه و شروط باطل شده است. اينان همگام با شيخ انصاري و محقق ثاني قائل شده اندبه اينكه بايد دست دادرس را در تمييز رابطه شرط و عقد آزادگذاشت و ملاحظه نمود در چه مواردي بطلان شرط به عقد نيز سرايت مي‏كند و يا در چه مورد شرط خلاف مقتضاي عقدمحسوب مي‏گردد[۵۲]. اين عقيده كه به نظر ما موجه مي‏رسد مانع از اين نخواهد شد كه تعريفي‏كه حقوقدان فوق از شرط مخالف مقتضا بدست داده را درا ين مجال بياوريم. وي آن راشرطي مي‏داندكه ماهيت آنچه را تراضي و قانون و عرف به اشتراك آفريده اند، نفي مي‏كند. يعني نافي آن موضوعي است كه اصلي‏كه عقد به خاطر ايجاد آن واقع مي‏شود و به خواست طرفين يا احكام مترتب برآن، لازمه ماهيت عقد است[۵۳].

تيتر۶- مفاد شرط نبايد مجهول باشد

شرط ديگر از شراهـط صحت شرط اينست كه مفاد شرط نبايد مجهول باشد. بنابراين، اگر تاجري جنس خود را بفروشد با اين شرط كه در معاملات آينده لطفي درحق خريدارش بكند يا بگويد من در معاملات بعدي جبران خواهم نمود ولي مشخص نكند تا چه مبلغ، اين شرط باطل است. البته اگر به نحوي حدود و ثغور شرط را مشخص كند، ايرادي ندارد مثل اينكه متعهد شود در معامله بعدي ۱۰ % ارزانتر بفروشد يا هزينه حمل معامله بعدي را به عهده بگيرد.

قانون مدني در ماده ۲۳۴ شرط مجهولي را كه موجب جهل به احد عوضين بشود، را نه تنها باطل كه موجب بطلان عقد نيز مي‏داند. دليل سرايت بطلان به عقد بيع مقرون به چنين شرطي اين است كه موجب غرري نمودن عقد مي‏گردد و عقد غرري به اتفاق فقهاء باطل است. براي مثال، اگر مدت تحويل جنس در عقد به نحوي مجهول گذاشته شود (اگر اين شرط را مخالف مقتضاي عقد نباشد)، بدليل سرايت اين جهالت به احد عوضين بيع باطل مي گردد[۵۴] پس هر شرط مجهولي نمي‏تواند منجر به بطلان عقد شود، بلكه شرطي موجب بطلان عقد مي‏شود كه در بردارنده امر مجهولي باشد كه جهالت نسبت بدان منجر به جهالت نسبت به يكي از دو عوض شود.

علامه حلي با استناد به قاعده للمده قسط من الثمن، معتقد است كه هر گونه جهالتي در خصوص عوضين از قبيل صفات و لواحق آنها، مطلقا موجب بطلان عقد مي‏گردد و لذا معتقد شده شرط مجهول در هر حال عقد را باطل مي‏كند. مستند سخن علامه اينست كه پيامبر اكرم نه تنها از بيع غرري[۵۵] كه از مطلق غرر[۵۶] نيز نهي فرموده است لذا از نظر وي لازم نيست بدليل ارتباط شرط با عقد قاهـل به بطلان عقد شويم بلكه بمجرد وجود غرر، عقد باطل مي‏شود. بر اساس روايتي كه مطلق غرر نهي شده، لازم نيست كه غرر حتما''در عقد بيع باشد؛ اگر در عقد اجاره و يا مضاربه نيز غرر وجود داشت، موجب بطلان عقد مي‏شود.

البته وي در خصوص عقد بيع قاهـل به استثنا مي‏شود به اين مضمون كه در عقد بيع نص خاص وجود دارد. به استناد نص خاص نهي النبي عن بيع الغرر، اگرشرط مجهول عقد را غرري سازد (هر چند متضمن نوعي غرر باشد) موجب بطلان بيع مي‏شود ولي اگر عقد را غرري نسازد، چنين شرطي خود باطل است و مبطل نيست.

شيخ انصاري بدون هيچ گونه استثناء و به استناد مطلق قاعده للشرط قسط من الثمن مي‏گويد : در هر جا كه شرط مجهولي در عقد وجود داشت، به نحوي مستلزم غرر است كه مبطل عقد مي‏باشد چون به هر حال احد عوضين را مجهول مي‏سازد[۵۷].

ممكن است شرط معلومي ضميمه شرط مجهولي شود، اين جزء معلوم موجب صحت عقد نمي‏گردد ولي اگر شرط مجهول تابع امر معلوم باشد، به صحت عقد خللي وارد نمي‏گردد. در مورد شرط صفت مي توان مثال آورد كه اگر فروشنده بگويد اين ماهي را(كه معلوم است) با خاويارهاي داخل شكمش مي‏فروشم به فلان مقدار، ايرادي ندارد، ولي اگر خاويارهاي داخل شكم ماهي(كه معلوم نيست) را به همراه ماهي بفروشدبه مبلغ معين، ايراددارد. لذا بايد ملاحظه نمود آيا قسمت مجهول تابع است يا متبوع. اگر متبوع باشد، از نظر علامه در تذكره ايرادي ندارد.

ادامه مطلب