فال حافظ

ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي

دکتر سید حسین صفایی

هرگاه محجور ولي خاص نداشته و ولايت از طرف دادگاه به شخصي واگذار شده باشد، اين ولايت را "قيومت" گويند که داراي احکام ويژه اي است.
گاهي نيز شخصي که از سوي دادگاه براي اداره محجور تعيين شده "امين" ناميده مي‌شود. (ماده 1187 قانون مدني و ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده)
بنابراين، ولي قهري شخصي است که به حکم قانون تعيين مي‌شود و سمت خود را به طور مستقيم از قانون مي‌گيرد و ولايت او يک وظيفه خانوادگي و اجتماعي و به تعبير ديگر، اجباري است نه اختياري و شايد به همين جهت آن را قهري ناميده اند. حتي بعضي از حقوق دانان ولايت قهري را به ولايت اجباري تعريف کرده اند.
در فقه اماميه اصطلاح ولايت قهري به کار نرفته و به نظر مي‌رسد قانون مدني نخستين بار آن را استعمال کرده است. با اين وجود فقها از انواع ولايت از جمله ولايت پدر و جد پدري، ولايت وصي و ولايت حاکم به تفصيل سخن گفته و گاهي تصريح کرده اند که ولايت پدر و جد پدري ولايت اجباري است.
ولايت قهري به مفهومي که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبير روشن تر، در همه کشورها شخص يا اشخاصي که به صغير نزديک هستند و به او دلبستگي و مهر فطري دارند براي سرپرستي و اداره امور صغير به حکم مستقيم قانون تعيين شده اند؛ چه طبيعت و فطرت آدمي و مصلحت طفل و جامعه اقتضا مي‌کند سرپرستي صغير و اداره امور او تا آنجا که ممکن است به پدر و اشخاص ديگري که قرابت نزديک با او دارند و به سرنوشت و خوشبختي او علاقه مند هستند، واگذار شود.
پس نهاد ولايت قهري يک نهاد حقوقي است که از طبيعت بشر و مقتضيات زندگي خانوادگي و اجتماعي سرچشمه مي‌گيرد و از اين لحاظ در همه کشورها پذيرفته شده است؛ اگر چه در تعيين اشخاصي که عهده دار اين قسمت هستند و چگونگي اعمال آن، قوانين يکسان نيست. اکنون که مفهوم ولايت قهري روشن شد، به بحث درباره ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي مي‌پردازيم. البته بررسي تمامي مسائل مربوط به ولايت قهري در اين نوشتار مورد نظر نيست؛ بلکه فقط به بررسي قواعد تازه اي که قانون حمايت خانواده در اين زمينه مقرر کرده و مسائلي که ماده 15 قانون مذکور پديد آورده و تحولي که حقوق ايران در اين خصوص داشته و مقايسه آن با حقوق چند کشور ديگر اکتفا مي شود.
بخش اول - تحول حقوق ايران در زمينه ولايت قهري و بررسي ماده 15 قانون حمايت خانواده
قانون مدني در ولايت قهري قواعد فقه اماميه را اقتباس و تدوين کرده و 15 ماده (مواد 1180 تا 1194) را به موضوع ولايت قهري پدر و جد پدري اختصاص داده است؛ اما قانون جديد حمايت خانواده مصوب 15 بهمن 1353 قواعد تازه اي در اين باب آورده و تحولي چشمگير ايجاد کرده است.
ماده 15 قانون اخير درباره ولايت پدر و جد پدري و مادر چنين مقرر داشته است: «طفل صغير تحت ولايت قهري پدر خود مي‌باشد. در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت او در اداره امور صغير يا فوت پدر، به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان، حق ولايت به هريک از جد پدري يا مادر تعلق مي‌گيرد؛ مگر اين که عدم صلاحيت آنان احراز شود که در اين صورت حسب مقررات اقدام به نصب قيم يا ضم امين خواهد شد. دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغير را از طرف جد پدري يا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد. در صورتي که مادر شوهر اختيار کند، حق ولايت او ساقط خواهد شد. در اين صورت اگر صغير جد پدري نداشته يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد، دادگاه به پيشنهاد دادستان، حسب مورد مادر صغير يا شخص صالح ديگري را به عنوان امين يا قيم تعيين خواهد کرد. امين به تشخيص دادگاه به طور مستقل يا تحت نظر دادستان امور صغير را اداره خواهد کرد.»
اينک قواعد جديد مندرج در اين ماده و مشکلات ناشي از آن و تحول حقوق ايران در مورد ولايت قهري در چند قسمت بررسي مي‌ شود:
يک - ولايت پدر و جد پدري
در فقه اماميه و قانون مدني، ولايت قهري بر صغير و مجنون و سفيهي که جنون و سفه او متصل به زمان کودکي باشد، فقط براي پدر و جد پدري شناخته شده است. ماده 1180 قانون مدني در اين باره مي‌گويد: «طفل صغير تحت ولايت قهري پدر و جد پدري خود مي‌باشد، و همچنين است طفل غير رشيد يا مجنون؛ در صورتي که عدم رشد يا جنون او متصل به صغر باشد.»
در فقه اماميه در مورد ولايت پدر و جد پدري نسبت به طفل و مجنوني که جنون او متصل به زمان کودکي باشد، نفي خلاف و حتي ادعاي اجماع شده است و مستند آن روايت و اخبار است. اما در مورد سفيهي که عدم رشد او متصل به زمان کودکي باشد، در فقه اماميه اختلاف نظر ديده مي‌شود. بعضي گفته اند ولايت در اين مورد از آن حاکم است و برخي اظهار عقيده کرده اند که ولايت کماکان براي پدر و جد پدري است. دليل نظريه دوم استصحاب و پاره اي روايات و اخبار است.
اين راه حل که مورد قبول قانون مدني واقع شده، با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است. وقتي پدر و جد پدري شايستگي سرپرستي سفيه و اداره امور او را داشته باشند، نبايد به علت رسيدن سفيه به سن کبر، ولايت به شخص ديگري واگذار شود و بدين ترتيب، بدون هيچ دليل موجهي دگرگوني در وضع محجور پديد آيد.
ثبات و عدم تغيير وضع حقوقي محجور، مادام که حجر او باقي است، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده اوست. به هر حال، ماده 1180 قانون مدني از فقه اماميه گرفته شده و آن را با سنت خانواده پدرسالاري مي‌توان توجيه کرد. در خانواده پدرسالاري که از قرن ها پيش در ايران وجود داشته است، پدر و جد پدري بزرگ خانواده و داراي اختياراتي گسترده نسبت به اعضاي آن بوده اند و از اين رو قانون مدني ولايت قهري را به آنان اختصاص داده و آنها را مکلف به سرپرستي و اداره امور اولاد محجور خود دانسته و هيچ شخص ديگري - حتي مادر- را ولي قهري نشناخته بود.
لازم به يادآوري است که عبارت «طفل غير رشيد» در ماده 1180 قانون مدني نادرست به نظر مي‌رسد و بايد «شخص غير رشيد» يا «غير رشيد» به کار مي رفت؛ زيرا چنان که از جمله آخر ماده برمي‌آيد، مقصود سفيهي است که به سن 18 سال تمام رسيده و عدم رشد او متصل به زمان کودکي باشد. چنين شخصي ديگر طفل و صغير به شمار نمي آيد و نبايد کلمه طفل درباره او استعمال شود. همچنين در صدر ماده يکي از دو کلمه «طفل صغير» حشو و زايد به نظر مي‌رسد.
نکته ديگري که يادآوري آن بجاست اين است که قانون مدني به پيروي از فقه اماميه، جد پدري را از لحاظ ولايت همتراز پدر قرار داده است. مطابق نظام قانون مدني، هريک از آنان مي‌توانند به استقلال، امور محجور را اداره کند و اعمالي به نمايندگي از او انجام دهند و هيچ يک را بر ديگري حق تقدم نيست؛ تصرفات هريک از آنان در صورتي که به مصلحت صغير باشد، نافذ است و نيازي به اذن ديگري ندارد.
از آنچه گفتيم آشکار شد که قانون مدني فقط پدر و جد پدري را ولي قهري شناخته و آنان را در عرض يکديگر قرار داده است. حال بايد ديد قانون حمايت خانواده چه تحولي در اين خصوص ايجاد کرده است.
شکي نيست که پدر امروزه کماکان ولي قهري به شمار مي‌آيد و حتي برابر قانون حمايت خانواده در صورتي که پدر در قيد حيات بوده و اهليت و شايستگي و توانايي اداره امور صغير را داشته باشد، ولي قهري منحصر به شمار مي‌آيد و جد پدري يا مادر سمتي به عنوان ولي نخواهد داشت. در اين صورت، اداره اموال محجور و ساير اموري که از وظايف ولي قهري است، منحصراً برعهده پدر خواهد بود. جد پدري از لحاظ ولايت در درجه دوم و بعد از پدر در رديف مادر قرار مي‌گيرد. اين مطلبي است که از بند اول ماده 15 قانون حمايت خانواده استنباط مي‌شود.
نکته قابل بحث اين است که آيا ولايت جد پدري امروزه نيز مانند گذشته ولايت قهري است يا نوعي ديگر از ولايت است که قانون حمايت خانواده تأسيس کرده است.
بعضي از حقوق دانان برآنند ولايت جد پدري برابر قانون حمايت خانواده که مؤخر از قانون مدني است، ولايت قهري نيست؛ زيرا ولايت قهري ولايتي است که به حکم مستقيم قانون و بدون دخالت يک مقام رسمي به کسي تفويض شده باشد؛ حال آن که واگذاري ولايت به جد پدري موکول به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان است. اما قبول اين نظر دشوار است؛ زيرا نخست آن که ولايت قهري جد پدري به موجب هيچ نص قانوني نسخ نشده و فقط جد پدري از اين لحاظ بعد از پدر و در درجه دوم قرار گرفته است.
دوم، از ظاهر قانون حمايت خانواده چنين بر مي‌آيد که همان ولايتي که براي پدر شناخته شده «در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت او در اداره امور صغير يا فوت پدر … به هريک از جد پدري يا مادر تعلق مي‌گيرد… .»
در واقع بعد از پدر، يکي از مادر يا جد پدري ولي قهري شناخته شده است.
سوم، تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه که در اين مورد در قانون پيش بيني شده، منافاتي با سمت ولايت قهري ندارد؛ زيرا اين سمت به حکم قانون به يکي از جد پدري و مادر اعطا شده و تصويب دادگاه فقط از لحاظ احراز صلاحيت براي اداره امور محجور است و حکم دادگاه در اين مورد يک حکم اعلامي خواهد بود؛ نه تأسيسي. به تعبير ديگر از آنجا که قانون يکي از جد پدري و مادر را به طور نامعين بعد از پدر ولي قهري شناخته است، دادگاه به تقاضاي دادستان بايد پس از رسيدگي به صلاحيت جد پدري و مادر، سمت ولايت را براي يکي از آنان تنفيذ نمايد و در صورتي که دادگاه صلاحيت جد پدري را تأييد و سمت ولايت قهري را براي او تنفيذ کند، اين حکم نسبت به گذشته نيز تأثير خواهد داشت و بدين سان اعمالي که جد پدري بعد از فوت يا حجر پدر به نمايندگي از محجور انجام داده، نافذ تلقي خواهد شد.
به بيان ديگر، تصويب دادگاه در اين مورد يک شرط متأخر است که نسبت به گذشته هم مؤثر خواهد بود؛ همان طور که در مورد اجازه مالک در معامله فضولي گفته اند. بنابراين شرط تصويب دادگاه منافاتي با عنوان ولايت ندارد.
چهارم، مي‌توان گفت در صورت فوت يا ثبوت عدم شايستگي پدر، ولايت قهري بالقوه به هر يک از جد پدري و مادر؛ يعني به هر دو، به حکم مستقيم قانون تعلق مي‌گيرد؛ منتها دادگاه به پيشنهاد دادستان يکي از آنان را براي اعمال ولايت تعيين مي‌کند و فقط اين شخص است که ولايت بالفعل بر صغير خواهد داشت. به عبارت روشن تر، داشتن حق و تکليف ولايت با اعمال آن متفاوت است. ممکن است کسي داراي اين سمت بوده؛ اما حق اعمال آن را نداشته باشد. دارا شدن حق يک مرحله از وجود آن و اعمال و اجراي حق مرحله اي ديگر است. پس هرگاه دادگاه في المثل جد پدري را شايسته تر و مناسب تر تشخيص دهد، اعمال ولايت را به او واگذار مي کند؛ بدون اين که عدم صلاحيت مادر را اعلام کرده باشد. بر اين اساس مي‌توان گفت مادر نيز داراي سمت ولايت است؛ اما حق اعمال آن را ندارد و ولايت او بالقوه است؛ نه بالفعل. حال اگر پس از مدتي به علت فوت يا احراز عدم صلاحيت جد پدري، اداره امور طفل به مادر به عنوان ولي واگذار شود، ولايت او فعليت پيدا مي‌کند واعمال ولايت نيز برعهده اش خواهد بود.
پنجم، ضم امين که در ماده 15 براي موردي که عدم صلاحيت جد پدري و مادر احراز شود پيش بيني شده، حاکي از اين است که قانون گذار جديد به همان ولايت قهري مذکور در قانون مدني نظر داشته است؛ زيرا ضم امين در قانون مدني در مورد ولايت قهري مقرر شده است.
ششم، از آنجا که وظايف و اختيارات جد پدري (يا مادر) در صورتي که ولي شناخته شوند، بنا بر آنچه از قانون حمايت خانواده بر مي‌آيد، اصولاً همان وظايف و اختيارات پدر است، پس ولايتي که به جد پدري (يا مادر) تعلق مي‌گيرد بايد از نوع ولايت پدر؛ يعني همان ولايت قهري باشد.
سئوال ديگري که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا در مورد مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به زمان کودکي است نيز ماده 15 قانون حمايت خانواده لازم الرعايه است يا نه؟
از آنجا که ماده 15 فقط از طفل صغيرسخن گفته، ممکن است اظهار نظر شود که در مورد مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به زمان کودکي است، مقررات قانون مدني کماکان به قوت و اعتبار خود باقي است؛ يعني ولايت قهري بر آنها برعهده پدر و جد پدري خواهد بود و آنان در اين مورد در عرض يکديگر بوده و مادر نسبت به اين محجوران ولايتي نخواهد داشت. اما اين نظر قابل ايراد است؛ زيرا منطقي نيست که جد پدري يا مادر در مورد صغير، فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا قدرت پدر ولايت داشته باشند؛ اما در مورد مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به زمان کودکي است، جد پدري ولايتي همتراز ولايت پدر داشته و مادر هم اصلاً ولايتي نداشته باشد.
وحدت ملاک اقتضا مي‌کند که جد پدري و مادر نسبت به مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به صغر است، ولايتي همانند ولايت بر صغير داشته باشند. به تعبير ديگر، خصوصيتي در ولايت در صغر نيست و مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به صغر است، در حقوق ما از لحاظ ولايت در حکم صغير است و همان فلسفه اي که اقتضا مي‌کند ولايت بر صغر بعد از پدر برعهده جد پدري يا مادر باشد، مقتضي آن است که ولايت بر مجنون يا سفيه ياد شده نيز در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا عدم قدرت پدر، به جد پدري يا مادر واگذار شود.
مصلحت محجور و خانواده او اقتضا مي‌کند که تا آنجا که ممکن است از تبديل ولي و تغيير وضع حقوقي محجور خودداري شود. اگر در دوران صغر، ولايت با پدر يا جد پدري يا مادر است، مصلحت در آن است که بعد از رسيدن محجور به سن کبر، در صورتي که حالت جنون يا سفه ادامه داشته باشد، همان شخص - به جز هنگامي که عدم صلاحيت او احراز شود- کماکان از محجور سرپرستي کند و امور را اداره نمايد؛ نه آن که بدون دليل موجه، ولايت بر او به شخص ديگري واگذار شود.
دو - ولايت مادر
قانون مدني به پيروي از فقه اماميه سمت ولايت قهري را به پدر و جد پدري اختصاص داده و اين حق را براي مادر به رسميت نشناخته است؛ هر چند که اجازه داده مادر به عنوان وصي يا قيم براي اداره امور محجور تعيين شود.
راه حل فقه اماميه و قانون مدني، چنان که پيش از اين گفتيم، مبتني بر نظام خانواده گسترده پدر سالاري است که از ديرباز در ايران معمول بوده است. اگر در چنين خانواده اي مادر عنوان ولي قهري نداشته باشد، اين امر قابل درک است؛ اما در عصر جديد با سست شدن بنياد نظام خانواده پدرسالاري و رواج روزافزون خانواده هسته اي، نظام قانون مدني اشکال هايي پديد مي‌آورد و مورد انتقاد بود. امروزه جد پدري چه بسا با نوه خود در يک خانه و زير يک سقف زندگي نمي کند و به اندازه پدر يا مادر به سرنوشت او علاقه مند نيست تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابري کند يا بعد از پدر، ولايت منحصراً به او تعلق داشته باشد. وانگهي با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکري بانوان، چه بسا بعد از پدر مصلحت طفل در آن است که سرپرستي و اداره امور شخصي و مالي او به مادر واگذار شود؛ نه به جد پدري؛ به ويژه آن که مادر دلسوزتر و فداکارتر از هر شخص ديگري نسبت به فرزند خود است.
با توجه به اين نکات ، قانون گذار جديد علاوه بر اين که جد پدري را از لحاظ ولايت بعد از پدر قرار داد و برابري او را با پدر لغو کرد، به مادر نيز سمت ولايت اعطا نمود و او را در رديف جد پدري قرار داد.
طبق ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده، در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت پدر «به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان حق ولايت به هريک از جد پدري يا مادر تعلق مي‌گيرد… .»
حال مي‌توان اين سئوال را مطرح کرد که ولايتي که به مادر به موجب قانون حمايت خانواده، اعطا شده چه نوع ولايتي است؟ ولايت قهري است يا نوع ديگري از ولايت؟
بعضي از حقوق دانان، مادر را ولي قهري نشناخته اند؛ با اين استدلال که ولايت او منوط به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه است.
ما نظير اين بحث را در مورد جد پدري مطرح و با توجه به دلايل متعدد اظهار عقيده کرديم که ولايت جد پدري مي‌تواند همچنان ولايت قهري باشد و حکم دادگاه در اين خصوص از آنجا که جنبه اعلامي و تنفيذي دارد يا براي تعيين اعمال کننده ولايت است؛ نه دارنده سمت ولايت، با عنوان ولايت قهري منافات خواهد داشت. در مورد مادر نيز با همان دلايل مي‌توان ولايت را قهري تلقي کرد. اين نظر با ظاهر و روح قانون حمايت خانواده هم سازگارتر است؛ زيرا قانون مذکور ظاهراً همان ولايتي را که براي پدر شناخته، بعد از پدر در درجه دوم براي مادر يا جد پدري قائل شده و اختيارات مادر در صورتي که ولي شناخته شود، عيناً همان اختيارات پدر است.
هدف قانون گذار در واقع اين بوده است که براي مادر ولايتي همانند ولايت پدر قائل شود؛ نه نوع ديگري از ولايت؛ هرچند که قانون جديد برخلاف حقوق بعضي از کشورها مادر را همتراز و در رديف پدر قرار نداده و فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا قدرت پدر است که ممکن است مادر ولي قهري شناخته شود. بنابراين تصميم دادگاه در مورد ولايت مادر، همانند ولايت جد پدري، جنبه اعلامي خواهد داشت نه تأسيسي؛ يعني درواقع دادگاه احراز مي‌کند که بعد از پدر ولايت قهري به مادر تعلق گرفته است و در صورتي که مادر قبل از صدور حکم دادگاه اعمالي به نمايندگي از صغير انجام داده باشد، اين اعمال نافذ خواهد بود.
ممکن است گفته شود ولايت جد پدري غير از ولايت مادر است؛ زيرا قانون مدني براي جد پدري ولايت قهري قائل شده و اين ولايت با وضع قانون حمايت خانواده از ميان نرفته و کماکان باقي است. سرانجام آن که جد پدري در درجه دوم قرار گرفته است؛ حال آن که مادر هيچ وقت داراي ولايت قهري نبوده است.
در پاسخ مي‌توان گفت درست است که قانون مدني سمت ولايت قهري را براي مادر به رسميت نشناخته؛ اما قانون حمايت خانواده اين سمت را به او اعطا کرده و وي را در رديف جد پدري قرار داده است. از نظر قانون اخير، تفاوتي بين جد پدري و مادر نيست و اگر جد پدري را ولي قهري بدانيم، بايد مادر را نيز از اولياي قهري به شمار آوريم؛ مگر اين که طبق نظر دادگاه صلاحيت احراز اين سمت را نداشته باشد.
بدين ترتيب قانون گذار جديد با شناختن ولايت قهري براي مادر تحولي بزرگ در زمينه حقوق خانواده پديد آورده است.
يکي از ثمرات قبول اين نظر آن است که اگر صغير متضرر از جرم بوده و پدر نداشته يا پدر او محجور باشد و تعقيب جرم هم موقوف به شکايت متضرر از جرم نباشد تا بتوان طبق قانون راجع به تعيين قيم اتفاقي مصوب 1316 براي او قيم اتفاقي معين کرد، دادسرا مي‌تواند گذشت جد پدري و مادر را حتي قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولايت آنان بپذيرد و به آن ترتيب اثر دهد. هرگاه هردو متفقاً گذشت نمايند و سپس دادگاه يکي از آنان را به سمت ولي بشناسد، اخذ رضايت مجدد از ولي لازم نيست و هر گاه يکي از آن دو گذشت کرده باشد و بعداً همان شخص به عنوان ولي طفل مورد تأييد دادگاه قرار گيرد، عملي که قبلاً انجام داده است، نافذ خواهد بود. البته هرگاه چنان که ماده 15 قانون حمايت خانواده پيش بيني کرده، دادگاه هيچ يک از آنان را واجد صلاحيت نشناسد و شخص ديگري را به عنوان قيم منصوب نمايد، شکي نيست که گذشت جد پدري و مادر در اين مورد منشأ اثر نخواهد بود.
به طور کلي اگر ولايت مادر را از مصاديق ولايت قهري بدانيم به ناچار بايد اعمالي را که مادر به نمايندگي از صغير قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولايت او انجام داده است، نافذ تلقي کنيم و اين ثمره مهمي است که از نظريه مذکور مي‌توان به دست آورد.
سه– تقدم مادر بر وصي پدر
هرگاه ولايت مادر را قهري تلقي کنيم، مادر بر وصي منصوب از جانب پدر مقدم خواهد شد و اين فايده ديگري است که بر بحث پيشين مترتب است.
در يک پرونده که در شعبه 26 دادگاه شهرستان مطرح شده، پدري بعد از فوت جد پدري، طبق قانون مدني شخصي را به عنوان وصي بر صغير تحت ولايت خود تعيين مي‌کند. بعد از فوت موصي، مادر طفل به استناد ماده 15 قانون حمايت خانواده عزل وصي و دادن ولايت طفل به خود را درخواست مي‌نمايد. دادگاه شهرستان به موجب دادنامه شماره 103 - 14/4/2535 حکم به نفع خواهان داده و چنين اظهار نظر مي‌کند: "چون ماده 15 قانون حمايت خانواده در مورد تعيين وصي براي صغير مخصص مقررات قانون مدني است، بنابراين وصي منصوب از ناحيه پدر صغير به اعتبار وصيت نامه نمي تواند سمت وصايت نسبت به صغير داشته باشد. ازاين رو دعواي خواهان در خصوص اعلام عزل وصي صحيح به نظر مي‌رسد... ."
اما شعبه 10 دادگاه استان رأي دادگاه شهرستان را فسخ کرده و وصي پدر را بر مادر مقدم مي‌داند. دليلي که اين دادگاه در تأييد نظر خود آورده اين است: "حق وصيت کردن به موجب قانون از پدر که کماکان ولي قهري است، سلب نشده و ولايت مادر قهري نيست تا بتوان او را مقدم بر وصي منصوب از جانب پدر تلقي کرد."
به نظر اين دادگاه تنها در يک مورد مي‌توان پدر را در تعيين وصي براي فرزند منع کرد و آن موردي است که ولايت مادر بر فرزندانش مانند ولايت پدر، قهري باشد که در نتيجه به محض فوت پدر برابر قانون سرپرستي فرزند به خودي خود و بدون انجام هيچ گونه تشريفات قانوني به مادر داده شود؛ در حالي که فعلاً چنين نيست؛ بلکه به موجب همان ماده 15 قانون حمايت خانواده، مادر وقتي مي‌تواند ولايت فرزند را برعهده بگيرد که دادستان تقاضا کرده و دادگاه شهرستان با قيد اين که مادر شوهر اختيار نکرده، به ولايت حکم کند.
سرانجام، دادگاه استان در رأي خود چنين اعلام مي دارد: «بنا به مراتب فوق، چون ولايت مادر به فرزندش قهري نيست، مورد منطبق با ماده 1189 قانون مدني نبوده و نمي توان وصي را به لحاظ اين که مادر در قيد حيات است، منعزل دانست. از اين رو اعتراض وکيل پژوهش خواه به رأي مورد پژوهش وارد بوده و با فسخ آن به استناد ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني حکم به رد درخواست پژوهش خواه صادر و اعلام مي شود. اين رأي طبق ماده 19 قانون حمايت خانواده قطعي است.»
بنابراين مبناي رأي دادگاه استان در مورد ياد شده اين بوده است که ولايت مادر قهري نيست. پس اگر ولايت مادر را چنان که گفتيم قهري تلقي کنيم، اشکالي در تقدم مادر بر وصي نخواهد بود؛ زيرا پدر فقط در صورت نبودن ولي قهري ديگر مي‌تواند براي سرپرستي فرزند خود وصي معين کند (مستنبط از مواد 1188 و 1189 قانون مدني) و در صورت وجود مادر و صلاحيت او براي اداره امور محجور، شکي نيست که مادر بر وصي منصوب از طرف پدر مقدم خواهد بود؛ همان طور که جد پدري را بايد بر وصي مقدم دانست.
ممکن است پدر، مادر را شايسته براي ولايت ندانسته و از اين رو براي امور فرزند خود وصي تعيين کرده باشد؛ اما بعد از فوت پدر، مادر ادعا کند که صالح براي ولايت بر فرزند خود است. در اين فرض، اگر دادگاه مادر را صالح تشخيص دهد، حکم به عزل وصي خواهد داد و اين حکم نيز اعلامي خواهد بود؛ يعني دادگاه احراز و اعلام مي‌کند که به علت صلاحيت مادر براي احراز ولايت، وصي از آغاز هيچ گونه ولايتي نسبت به محجور نداشته است.
با توجه به اين مراتب مي‌توان گفت ماده 15 قانون حمايت خانواده، همان طور که دادگاه شهرستان اعلام کرده، مخصص ماده 1189 قانون مدني است؛ زيرا اختيار پدر را در مورد تعيين وصي به موردي محدود مي‌کند که هيچ يک از جد پدري و مادر در قيد حيات نبوده يا صلاحيت ولايت را نداشته باشند.
تقدم مادر بر وصي پدر با روح قانون حمايت خانواده و مصلحت طفل هم سازگارتر است؛ زيرا هدف قانون گذار، چنانچه از اوضاع و احوال بر مي‌آيد، اين بوده است که بعد از پدر حتي الامکان مادر، در صورتي که صلاحيت داشته و ازدواج مجدد هم نکرده باشد، ولي و عهده دار امور صغير شود و مقدم داشتن وصي بر مادر مخالف هدف قانون گذار است. وانگهي ترديدي نيست که مادر شايسته به علت عشق و فداکاري فطري نسبت به فرزند خود، بهتر از هر شخص ديگري مي‌تواند از طفل سرپرستي کند و منافع مادي و معنوي او را حفظ نمايد و از اين لحاظ نيز مادر بايد بر وصي که چه بسا شخصي خارج از خانواده و بيگانه با طفل و به هر حال، فاقد مهر و محبتي همپايه مهر مادري است، مقدم شود.

اثر فوري ماده 15 قانون حمايت خانواده
نکته ديگري که در رأي دادگاه استان ذکر شده اين است که به فرض محال چنانچه حکم ماده 15 قانون حمايت خانواده مخصص مقررات قانون مدني باشد، به موجب ماده 4 قانون مدني اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجراي قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد. اين عبارت مسئله عدم تأثير قانون نسبت به گذشته و اثر فوري قوانين را مطرح مي‌سازد که موضوعي دقيق و قابل بحث است. براي روشن شدن بحث ناگزير از ذکر مقدمه اي هستيم:
هرگاه قانون جديدي به تصويب مي رسد، همان طور که علماي حقوق گفته اند، اين قانون اصولاً اثري فوري دارد؛ يعني نسبت به اموري که بعد از لازم الاجرا شدن قانون جديد روي مي دهد، اين قانون بايد اجرا شود؛ اما قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجرا نخواهد شد و اين معنا قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون يا عدم تأثير آن نسبت به گذشته است. با اين وجود مسائلي در عمل پيش مي‌آيد که حل آنها دشوار است و به آساني نمي توان گفت مورد مشمول قانون قديم يا قانون جديد است. در اين باره فروضي را مي‌توان مطرح کرد:
فرض اول:
يک موقعيت حقوقي مانند بيع يا ازدواج يا طلاق در زمان قانون قديم و طبق آن پديد آمده است. سپس قانون جديدي شرايط ايجاد آن را تغيير مي‌دهد يا يکي از طرق پيدايي آن را حذف مي‌کند. شکي نيست که قانون جديد نسبت به موقعيت هاي حقوقي که در گذشته طبق قانون قديم ايجاد شده، اجرا نبوده و موقعيت هاي گذشته به قوت و اعتبار خود باقي خواهد بود.
اين يک اصل مسلم است که قرن ها پيش توسط "ساوييني" با عبارت زير اعلام شده است: «قوانيني که بر ايجاد يک موقعيت حقوقي حکومت مي‌کنند، نمي توانند بدون عطف به ماسبق شدن، به موقعيت هاي حقوقي که در گذشته ايجاد شده اند لطمه بزنند.»
بنابراين يک موقعيت حقوقي را که به طور صحيح به موجب قانون لازم الاجراي زمان خود پديد آمده است، نمي توان برابر قانون بعدي نادرست تلقي کرد.
فرض دوم:
بعضي از شرايط و ارکان موقعيت حقوقي در زمان قانون قديم تحقق يافته؛ اما قبل از اين که موقعيت مزبور کامل شود، قانون تغيير مي‌کند؛ چنان که مرور زماني در جريان است و پيش از آن که مدت مرور زمان طبق قانون پيشين کامل شود، قانون جديد آن را افزايش مي‌دهد. به عنوان نمونه، مدت 20 سال به 30 سال افزايش مي‌يابد، يا شخصي طبق قانون قديم نسبت به ثلث اموالش وصيت مي‌کند؛ اما قبل از فوت موصي، سهمي که شخص به موجب وصيت مي‌تواند تمليک کند، برابر قانون جديد فرضاً به ربع تقليل مي‌يابد.
در اين موارد طبق اصل «اثر فوري قانون» قانون جديد بي درنگ قابل اجراست و در مثال هاي مذکور مدت جديد يا سهم تازه اي که به موجب وصيت قابل تصرف شناخته شده بايد رعايت شود.
فرض سوم:
موقعيتي در زمان حکومت قانون قديم ايجاد شده؛ اما اثرگذاري آن ادامه دارد و به تعبير ديگر، موقعيت حقوقي قديم آثاري در زمان حکومت قانون جديد به بار مي‌آورد؛ چنان که ازدواجي برابر قانون پيشين واقع شده و آثار آن مانند نفقه و حسن معاشرت هنوز باقي است، يا فرزند مشروعي به دنيا آمده و نسبي تحقق يافته که آثار آن مانند ولايت و حضانت ادامه دارد.
در اين ميان قانون تازه اي به تصويب مي‌رسد که اين آثار را تغيير مي‌دهد؛ مثلاً نفقه زوجيت را يک تکليف متقابل تلقي مي‌کند يا در کيفيت حضانت يا ولايت اطفال دگرگوني هايي ايجاد مي‌نمايد.
در اين فرض نيز اصل "اثر فوري قانون" لازم الرعايه است و به ديگر سخن، در مورد آثار آينده موقعيت هاي حقوقي گذشته، قانون جديد بايد اجرا شود و اين مقتضاي اثر فوري قانون است. در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده اين اصل بدون هيچ گونه اختلافي پذيرفته شده است. حتي آنان که نظريه "حقوق مکتسب" را قبول کرده و اجراي قانون جديد را نسبت به آثار وضعيت هاي حقوقي گذشته فقط تا حدي که به حقوق مکتسب اشخاص لطمه اي وارد نياورد، مجاز دانسته اند، در مورد احوال شخصيه، قانون جديد را به دليل آن که هيچ کسي حق ثابت و مکتسبي در اين زمينه ندارد، لازم الاجرا شناخته اند. گاهي در اين خصوص چنين استدلال مي شود که اگر قانون جديد اثر فوري نداشته باشد، اصلاحات اجتماعي متوقف خواهد شد.
به هر حال، اجراي قانون جديد در اين باب قابل شک و ترديد نيست؛ چنان که قانون حمايت خانواده تا آنجا که به آثار ازدواج مربوط مي‌شد، بدون هيچ گونه ترديدي درباره ازدواج هاي سابق نيز به اجرا گذاشته شد.
پس از بيان اين مقدمه، اکنون بايد ديد چنانچه پدر قبل از حکومت قانون جديد حمايت خانواده، به موجب وصايت شخصي را به عنوان وصي و ولي طفل بعد از فوت خود تعيين کرده باشد، آيا اين عمل مشمول قانون قديم (قانون مدني) است يا قانون جديد حمايت خانواده؟
اگر بعد از لازم الاجرا شدن قانون جديد حمايت خانواده، موصي فوت کرده باشد، قانون جديد تا آنجا که معارض با قانون قديم نباشد لازم الاجرا خواهد بود. در واقع اين مورد منطبق با فرض دوم ماست؛ زيرا ولايت ناشي از وصايت يک موقعيت حقوقي است که يک رکن آن عمل موصي و رکن ديگر آن فوت است.
پس در مسئله مورد بحث، در زمان حکومت قانون پيشين، موقعيت حقوقي کامل نبوده و يک جزء يا شرط آن در زمان قانون جديد تحقق يافته است و از اين رو تابع قانون جديد خواهد بود و درنتيجه در صورتي که دادگاه صلاحيت مادر را محرز بداند، وصايت فاقد ارزش و اعتبار تلقي خواهد شد.
اما اگر فوت موصي در زمان حکومت قانون قديم روي داده و در همان زمان موقعيت حقوقي وصايت (ولايت وصي) تحقق يافته باشد، اجراي قانون جديد و مقدم شدن مادر بر وصي قابل بحث خواهد بود.
ممکن است گفته شود چون ولايت مادر از آثار نسب يا حجر طفل است که قبلاً تحقق يافته، پس قانون جديد اثر فوري دارد و دادگاه در صورت احراز صلاحيت مادر بايد حکم به عزل وصي صادر کند. اگر اين نظر را بپذيريم، مورد مشمول فرض سوم ما خواهد بود؛ اما اين نظر خالي از اشکال نيست؛ زيرا مي‌توان گفت حجر يا نسب اقتضا نمي کند که ولايت بر طفل بعد از پدر به مادر يا شخصي که پدر به عنوان وصي تعيين کرده يا شخص ديگري واگذار شود. به تعبير ديگر، نحوه تعيين ولي و اين که ولايت برعهده مادر يا شخص ديگري باشد، امري مستقل است و از آثار موقعيت حقوقي نسب يا حجر به شمار نمي آيد. پس در اينجا اصلي که مقرر مي‌دارد "قانون حاکم بر ايجاد يک موقعيت حقوقي نسبت به موقعيت هايي که قبلاً ايجاد شده اند، اثري نخواهد داشت" بايد رعايت شود.
بنابراين قانون جديدي که شرايط و کيفيت و طرق ايجاد موقعيت حقوقي ولايت را دگرگون کرده نسبت به موقعيت هاي ايجاد شده پيشين، بدون عطف به ماسبق شدن قابل اجرا نخواهد بود.
درنتيجه، وصايتي که قبل از لازم الاجرا شدن قانون حمايت خانواده تحقق يافته، کماکان معتبر خواهد بود و مادر جايگزين وصي دراين مورد نخواهد شد؛ چه اجراي قانون جديد در مورد مذکور برخلاف قاعده عدم تأثير قانون نسبت به گذشته است.
در کشور فرانسه به مناسبت قانون مصوب 20مارس 1917 که ولايت قانوني براي اجداد قائل شده، دادگاه هاي استيناف و بيشتر علماي حقوق اظهار نظر کرده اند که اين قانون در مورد اولياي منتخب شوراي خانواده قابل اجرا نيست و در واقع ترجيح داده اند که وحدت سرپرستي و ولايتي که قبل از قانون مذکور برقرار شده، شکسته نشود.
با اين حال، ديوان تمييز فرانسه اين نظر را نپذيرفته و قانون جديد را در اين گونه موارد لازم الاجرا شناخته است. اين ديوان به عنوان اصل چنين اعلام داشته است: «قوانيني که براي بعضي اشخاص ولايت و سلطه بر بعضي ديگر قائل مي‌شود، حتي در مورد اشخاصي که روابط آنان به گونه اي ديگر به وسيله قوانين پيشين تنظيم شده است مجري خواهد بود.»

ادامه دارد...
چهار- تعدد جد پدري
ممکن است صغيري داراي جد پدري متعدد باشد؛ يعني هم "جد ادني" (نزديک تر) و هم "جد اعلي" (دورتر) و به بيان ساده تر، هم پدر بزرگ (پدري) و هم پدر او زنده باشند. در اين صورت بايد ديد آيا مي‌توان يکي را بر ديگري مقدم شمرد؟
در فقه اماميه اين مسئله مطرح و مورد اختلاف است. بعضي آنان را از لحاظ اين که کلمه "جد" بر هر دو صادق است، برابر دانسته و برخي "جد ادني" را مقدم بر جد اعلي قرار داده و در تأييد نظر خود به آيه شريفه "و اولوا الارحام بعضهم اولي ببعض" (خويشاوندان بعضي بر بعضي ديگر مقدم هستند) استناد کرده اند؛ اما گروهي هم جد اعلي را مقدم شمرده اند.
در حقوق جديد نيز قبل از وضع قانون جديد حمايت خانواده اين موضوع مطرح شده و بعضي از استادان حقوق درخصوص آن چنين اظهار نظر کرده اند که کلمه "جد" مذکور در ماده 1188 قانون مدني شامل اجداد هرچه بالا رود هم مي شود و با بودن جد پدري پدر جد ولايت ندارد.
به هر حال، اگر در زمان حکومت قانون مدني از لحاظ اطلاق کلمه "جد" بر پدر بزرگ و پدر او و مشترک بودن کلمه نسبت به هر دو ممکن بود ولايت پدر جد همزمان با جد پدري پذيرفته شود و آنان در عرض يکديگر قرار گيرند؛ اما امروزه با توجه به ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده نمي توان اين نظر را قبول کرد؛ زيرا اين قانون پدر را بر جد مقدم داشته و از اينجا مي‌توان استنباط کرد که در حقوق امروز نزديکي درجه قرابت يک عامل اساسي در تعيين ولي قهري است و از اين لحاظ جد ادني بايد مقدم بر جد اعلي باشد. به ديگر سخن، وقتي که قانون پدر را بر جد مقدم مي‌دارد در واقع اين فلسفه را پذيرفته است که در ميان مرداني که ممکن است داراي سمت ولايت قهري باشند شخصي که به صغير نزديک تر است حق تقدم دارد. پس براساس همين فلسفه بايد گفت جد پدري بر پدر او در امر ولايت مقدم خواهد شد و فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا ناتواني اولي است که دومي ممکن است ولي طفل شناخته شود. اين راه حل از لحاظ مهر و محبت و دلسوزي بيشتري که معمولاً جد نزديک تر به طفل دارد و حمايت بيشتري که از اين جهت در آن نهفته است نيز مرجح مي‌باشد.
پنج- عزل ولي قهري
در فقه اسلامي اختيارات وسيعي به قاضي در امر ولايت تفويض شده است. ولايت حاکم ولايت عامه است و اصل اين است که در هر مورد که ولي ديگري از طرف شارع تعيين نشده باشد حاکم به عنوان ولايت اقدام مي‌کند و اين معناي عموم ولايت حاکم است که فقها در مباحث بسياري به آن اشاره کرده اند. حتي در موردي که محجور ولي قهري داشته باشد، حاکم در صورت لزوم مي‌تواند در راه مصلحت محجور دخالت کند و تصميم لازم را اتخاذ نمايد. وي مي‌تواند دستورهايي در جهت حفظ منافع محجور صادر کرده و ضم امين کند؛ يعني شخص امين و مورد اعتمادي را براي همکاري با ولي تعيين نمايد. در اين صورت اختيارات ولي محدود خواهد شد و استقلال او در اداره امور محجور از ميان خواهد رفت. حتي در حقوق اسلامي به قاضي اجازه عزل ولي قهري در صورت ثبوت خيانت يا عدم لياقت او داده شده است. صاحب جواهر در اين باره مي‌گويد: «هرگاه براي حاکم حتي با قراين و اوضاع و احوال آشکار شود که پدر و جد پدري موجب ضرر طفل يا مجنوني شده اند، آنان را از باب حسبه عزل و از تصرف در امور محجور منع مي‌کند."
قانون مدني هم با استفاده از فقه اسلامي در زمينه ولايت قهري پاره اي اختيارات را به دادگاه داده است: "هرگاه ولي قهري منحصر طفل محجور شود، دادگاه به پيشنهاد دادستان براي طفل نصب قيم مي‌کند." (ماده 1185 قانون مدني)
"اگر ولي قهري منحصر به واسطه غيبت يا حبس يا به هر علتي نتواند به امور مولي عليه رسيدگي کند و کسي را هم از طرف خود معين نکرده باشد، حاکم يک نفر امين به پيشنهاد دادستان براي تصدي و اداره امور محجور به طور موقت معين خواهد کرد." (ماده 1187)
"هرگاه ولي قهري طفل لياقت اداره کردن اموال مولي عليه را نداشته يا در مورد اموال او مرتکب حيف و ميل گردد، به تقاضاي خويشان طفل يا به تقاضاي دادستان بعد از ثبوت عدم لياقت يا خيانت او، دادگاه يک نفر امين به ولي منضم مي‌کند. اين حکم در موردي نيز جاري است که ولي طفل به واسطه کبر سن يا مرض يا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولي عليه نباشد." (ماده 1184)
اين اختياراتي است که قانون مدني در مورد ولايت قهري به قاضي داده است؛ اما قانون مذکور اختيار عزل ولي قهري را به دادگاه نداده و اين امر هم مبتني بر احترام بيش از حد به سنت پدر سالاري بود. در خانواده پدرسالاري عزل پدر يا جد پدري از ولايت و کوتاه کردن دست او از کار فرزندش امري خطير بوده و شايد از لحاظ احساسات جامعه غير قابل تحمل مي‌نمود. از اين رو در نظام قانون مدني به ضم امين اکتفا شده بود و عزل ولي قهري مجوزي نداشت؛ در حالي که گاهي مصلحت محجور اقتضا مي‌کرد ولي قهري خائن يا نالايق از کار محجور برکنار شود و شخص ديگري به جاي او تعيين شود. به هر تقدير، قانون مدني از اين لحاظ قابل انتقاد بود؛ به ويژه آن که در اين مورد پايگاهي در فقه اسلامي نداشت.
قانون جديد حمايت خانواده اين نقيصه را رفع و علاوه بر تأييد ضم امين، عزل ولي قهري را تجويز کرد. اين قاعده هم در مورد پدر و هم در مورد جد پدري و مادر قابل اجراست؛ زيرا در مورد پدر ماده 15 تصريح کرده است که در صورت ثبوت خيانت يا عدم قدرت يا لياقت او در اداره امور صغير، ولايت به جد پدري يا مادر تعلق مي‌گيرد. حتي با توجه به لحن قانون حمايت خانواده مي‌توان گفت در مورد ثبوت خيانت يا عدم قدرت يا لياقت، پدر از ولايت عزل خواهد شد و حکم دادگاه در اين مورد اعلامي خواهد بود.
در مورد عدم صلاحيت جد پدري و مادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است اقدام به ضم امين يا نصب قيم نمايد و نصب قيم در واقع مستلزم عزل يا انعزال جد پدري يا مادر است.

ازدواج مجدد مادر
يکي از موارد سقوط ولايت مادر هنگامي است که او شوهر اختيار کند. ماده 15 در اين باره مي‌گويد: "در صورتي که مادر صغير شوهر اختيار کند، حق ولايت او ساقط خواهد شد. در اين صورت اگر صغير جد پدري نداشته يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد، دادگاه به پيشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغير يا شخص صالح ديگري را به عنوان امين يا قيم تعيين خواهدکرد. امين به تشخيص دادگاه به طور مستقل يا تحت نظر دادستان امور صغير را اداره خواهد کرد."
بنابراين اگر مادر شوهر اختيار کند، از ولايت منعزل مي‌شود و در اين صورت ممکن است همين مادر يا شخص ديگري به سمت قيم يا امين تعيين شود. وظايف و اختيارات قيم در قانون مشخص شده است. اختيارات قيم در اداره امور محجور محدودتر از اختيارات ولي قهري است؛ به خصوص قيم براي انجام برخي اعمال حقوقي مانند بيع و رهن غير منقول بايد از دادستان اجازه بگيرد؛ در حالي که ولي قهري جز هنگامي که ولايت به مادر يا جد پدري تعلق گرفته و اين ولايت طبق قانون حمايت خانواده تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، در هيچ مورد مکلف به کسب اجازه از دادستان نيست و اصولاً دادستان در کار ولي قهري دخالت نمي کند. (ماده 73 قانون امور حسبي)
به هر حال، وظايف و اختيارات قيم و نهاد قيومت روشن است؛ اما وظايف و اختيارات شخصي که ممکن است طبق قانون حمايت خانواده به عنوان امين منصوب شود معلوم نيست و به نظر مي‌رسد نيازي به ذکر امين در اين مورد نبوده است. ممکن است گفته شود مقصود از امين در قسمت آخر ماده 15 قانون حمايت خانواده امين موقت است که در ماده 1187 قانون مدني نيز به آن اشاره شده است. به هر تقدير، وظايف و اختيارات اين امين در قانون مشخص نشده و به نظر مي‌رسد دادگاه مي‌تواند وظايف و اختيارات او را تعيين کند و چنان که بند آخر ماده 15 قانون حمايت خانواده مقرر داشته است امين به تشخيص دادگاه به طور مستقل يا تحت نظارت دادستان امور صغير را اداره خواهد کرد. هرگاه ولايت امين تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، با توجه به قياس اولويت مي‌توان گفت امين مانند قيم بايد براي انجام دادن اعمال حقوقي مهم؛ يعني اعمالي که قيم نمي تواند آنها را بدون اجازه دادستان به انجام رساند، از دادستان اجازه بگيرد (مواد 1241 و 1142 قانون مدني و 88 قانون امور حسبي) و نيز بايد لااقل سالي يک بار حساب تصدي خود را به دادستان يا نماينده او بدهد.
به طور کلي مي توان گفت در مواردي که نظارت دادستان بر کارهاي قيم در قانون به صراحت پيش بيني شده است، اين نظارت از باب وحدت ملاک يا قياس اولويت نسبت به امين ياد شده نيز اعمال خواهد شد. البته نظارت دادستان محدود به موارد خاص مصرح در قانون نخواهد بود؛ زيرا وظيفه کلي مراقبت و نظارت بر امور محجوران که براي دادستان تعيين شده اقتضا مي‌کند دادستان در موارد ديگر نيز حق نظارت بر کار امين و اقدام لازم براي حفظ منافع محجور را داشته باشد.
نکته ديگر آن که قانون حمايت خانواده امکان نظارت دادستان بر کار جد پدري يا مادر را نيز حتي در صورتي که به عنوان ولي طفل شناخته شوند، پيش بيني کرده است. ماده 15 در اين باره مي‌گويد: "دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغير را از طرف جد پدري يا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد."
اين يک قاعده تازه است که در حقوق پيشين ما سابقه نداشته؛ زيرا ماده 73 قانون امور حسبي مقرر داشته است: «در صورتي که محجور ولي يا وصي داشته باشد، دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او را ندارند.»
بنابراين قاعده مندرج در قانون حمايت خانواده مخصص ماده 73 قانون امور حسبي خواهد بود. قاعده جديد با فقه اسلامي هم سازگار است؛ زيرا اختيارات وسيعي که به حاکم در امور محجوران در فقه داده شده است اين گونه دخالت ها را نيز در بر مي‌گيرد.
مصلحت محجور هم قبول اين راه حل را تأييد مي‌نمايد.
ولايت قهري
پس از فوت يا احراز عدم صلاحيت جد پدري يا مادر ممکن است ولايت قهري طبق تصميم دادگاه به يکي از جد پدري يا مادر (که هر دو زنده هستند) تعلق گرفته باشد. سپس شخصي که ولي شناخته شده فوت کند يا صلاحيت خود را به علت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت از دست بدهد، يا مادري که ولي شناخته شده شوهر کند. در اين صورت بايد ديد آيا ولايت قهري به ديگري تعلق مي‌گيرد يا نه؟
در پاسخ به اين پرسش مي‌توان بين دو مورد زير تفکيک کرد:
مورد اول اين است که عدم صلاحيت يکي از دو شخص مذکور که بالفعل عهده دار ولايت قهري نيست، احراز نشده و فقط دادگاه ديگري را شايسته تر و مناسب تر براي ولايت تشخيص داده و اداره امور محجور را به او سپرده است. فرض کنيم دادگاه مادر را ولي قهري شناخته و در عين حال عدم صلاحيت جد پدري را اعلام نکرده است. در اين فرض مي‌توان گفت جد پدري بالقوه داراي ولايت قهري است و فقط اعمال ولايت به مادر واگذار شده و ولايت جد پدري ساقط نشده است. بنابراين اگر مادر فوت کند يا صلاحيت خود را به علت حجر يا خيانت يا عدم قدرت يا لياقت يا شوهر کردن از دست بدهد و بدين ترتيب ولايت او ساقط شود، ولايت جد پدري فعليت پيدا مي‌کند و دادگاه مکلف است اداره امور صغير را به او بسپارد؛ مگر اين که عدم صلاحيت او نيز براي اعمال ولايت محرز شود. در اين صورت طبق ماده 15 اقدام به نصب قيم يا امين خواهد شد. ماده 15 در مورد شوهر کردن مادر اين نکته را يادآور شده و مقرر داشته است که «حق ولايت او ساقط خواهد شد. در اين صورت اگر صغير جد پدري نداشته يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد، دادگاه به پيشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغير يا شخص صالح ديگري را به عنوان امين يا قيم تعيين خواهد کرد.»
مفهوم مخالف اين ماده آن است که اگر صغير جد پدري داشته که صالح براي اداره امور صغير باشد، ولايت قهري برعهده او خواهد بود. از آنجا که خصوصيتي در مورد شوهر کردن مادر نيست، مي‌توان حکم مذکور را به ساير موارد سقوط ولايت تعميم داد.
مورد دوم اين است که ولايت به يکي از جد پدري يا مادر تعلق گرفته و آن ديگري که اعمال ولايت به او محول نشده، صالح براي اين سمت نيست و عدم صلاحيت او به حکم دادگاه احراز شده و در واقع ولايتش ساقط شده است. فرض کنيم که مادر ولي قهري شناخته شده و عدم صلاحيت جد پدري به موجب حکم دادگاه محرز بوده است. سپس ولايت مادر به علت حجر يا ازدواج مجدد يا به هر علت ديگري ساقط مي‌شود و جد پدري ادعا مي‌کند که عدم صلاحيت او مرتفع شده و از دادگاه مي‌خواهد که ولايت را به او واگذار کند. آيا دادگاه مي‌تواند جد پدري را که در زمان تسليم دادخواست شايستگي خود را باز يافته، ولي قانوني طفل بشناسد؟
بعض از استادان حقوق گفته اند: ولايت داراي منشأ اجتماعي عميق و طبيعي است و حجر يا مانع ديگري که براي ولايت وجود داشته يک امر عرضي است که موجب زوال حق ذاتي ولي نمي شود و با رفع مانع ولادت عودت مي‌يابد.
اين استدلال در موردي که ولايت ساقط نشده و فقط مانع موقتي براي اعمال آن پديد آمده باشد قابل قبول است؛ اما در فرض ما که ولايت ساقط شده و قانون هم از سقوط سخن گفته است (ماده 1182 قانون مدني و ماده 15 قانون حمايت خانواده) دليلي برعودت وجود ندارد و عدم عودت موافق اصل استصحاب است. وانگهي عودت قهري ولايت به شخصي که قبلاً عدم شايستگي او براي تصدي اين سمت محرز شده، به مصلحت صغير نيست. بنابراين در فرض مذکور جد پدري هرچند که صلاحيت خود را باز يافته باشد، داراي سمت ولايت قهري نخواهد شد. البته ترديدي وجود ندارد که دادگاه مي‌تواند برابر ماده 15 قانون حمايت خانواده، او را به سمت قيم يا امين که داراي اختيارات کمتري است، منصوب کند.
بخش دوم - مطالعه تطبيقي
يک: اولياي قهري در مکاتب فقهي و حقوق جديد کشورهاي اسلامي
در همه مکاتب فقه اسلامي، اعم از خاصه و عامه، پدر داراي سمت ولايت قهري بر فرزند صغير خود است. در مذهب مالکي و قوانين احوال شخصيه تونس و مراکش که مبتني بر اين مذهب مي‌باشند، پدر تنها ولي قهري به شمار مي‌آيد. در مذهب حنبلي نيز همين نظر پذيرفته شده است. درواقع به عقيده مالکيان و حنبليان، جد پدري به هيچ وجه داراي ولايت قهري بر شخص صغير يا اموال او نيست و بعد از پدر ولايت به وصي او تعلق مي‌گيرد و چنانچه وصي نباشد ولايت با حاکم شرع است؛ اما حنفيان، شافعيان و اماميان جد پدري را نيز داراي سمت ولايت قهري مي‌شناسند. آنان به استناد بعضي از روايات و اخبار جد پدري را ملحق به پدر مي‌دانند. گاهي نيز در اين زمينه به مهر و علاقه جد پدري نسبت به نوه خود استدلال کرده اند؛ اما مهر و علاقه اگر بتواند مبناي اعطاي ولايت قرار گيرد، نزد جد مادري و جدات پدري يا مادري نيز وجود دارد. پس چرا آنان ولي قهري شناخته نشده اند؟
دليلي که علاوه بر روايات مي‌توان براي الحاق جد پدري به پدر ذکر کرد و به نظر مي رسد يک دليل بنيادي است، همان نظام پدرسالاري است؛ نظامي که از دوره پيش از اسلام وجود داشته و هنوز در کشورهاي اسلامي زنده است. به هر حال، جد پدري در مذاهب امامي، حنفي و شافعي ولي قهري شناخته شده است. با اين وجود در همه اين مذاهب درجه او در مقام مقايسه با پدر وصي او يکسان نيست.
شافعيان گفته اند: جد پدري از لحاظ سلسله مراتب بعد از پدر قرار مي‌گيرد؛ اما بر وصي منصوب از جانب او مقدم مي‌شود.
حنفيان بر آن هستند که در اداره اموال، وصي پدر بر جد پدري مقدم است و جد پدري فقط در صورتي که وصي وجود نداشته باشد، داراي سمت ولايت خواهد بود. آنان چنين استدلال مي‌کنند که پدر کسي است که بيش از هر شخص ديگري به فرزند خود مهر مي ورزد. پس اگر شخصي را به عنوان وصي تعيين کند، بدان جهت است که اين کار را به مصلحت طفل مي‌داند و از اين لحاظ اراده او بايد بعد از فوتش محترم شمرده شود؛ همان طور که در زمان حياتش محترم است.
نظريه حنفيان به صراحت مورد قبول قانون گذار مصر قرار گرفته است و مي‌توان گفت در حقوق سوريه نيز همين راه حل پذيرفته شده است؛ هر چند که مواد قانون احوال شخصيه سوريه درباره تقدم وصي پدر بر جد پدري صراحت ندارد.
بايد يادآور شد که حنفيان در ولايت بر نفس؛ يعني ولايتي که براي امور غير مالي مانند مواظبت از شخص و تعليم و تربيت و نظارت بر ازدواج صغير است، براي وصي پدر سمتي قائل نيستند، و نيز بر اين عقيده اند که در صورت فقدان پدر و جد پدري ساير خويشان ذکور پدري (عصبه) به ترتيب تقدم در ارث ولايت بر نفس خواهند داشت.
حقوق اماميه که قانون مدني ايران از آن پيروي کرده است، چنان که پيش از اين گفته شد، داراي خصوصيتي در اين زمينه است؛ زيرا جد پدري را همتراز و در رديف پدر قرار داده و براي هر يک از آنان ولايت قهري براي اداره امور مالي و غير مالي صغير و نمايندگي قانوني او چه در زمان حيات ديگري و چه پس از فوت او قائل شده است. اين راه حل داراي اين فايده است که يک نوع تعدد ولي که به سود محجور است مقرر مي‌دارد؛ بدون اين که اشکالي در اداره امور او ايجاد کند؛ زيرا پدر و جد پدري مي‌توانند به طور جداگانه يا مشترک امور محجور را اداره کنند و اعمال حقوقي به نمايندگي او انجام دهند. هريک از آنان مکلف است مصلحت محجور را رعايت کند و چنانچه اعمالي بر خلاف مصلحت او از ديگري مشاهده کرد، جلوي او را بگيرد و در صورت لزوم براي حفظ حقوق محجور به مقامات صالح قانوني رجوع کند. در واقع در نظام مورد قبول فقه اماميه، پدر و جد پدري در اداره امور محجور با يکديگر همکاري و اعمال يکديگر را کنترل مي‌کنند و در عين حال براي اين که تأخيري در کارها به زيان محجور روي ندهد، هريک مي‌توانند به استقلال اقدام کند و در صورت حجر يا ناتواني يا عزل يکي از آن دو، اداره امور صغير برعهده ديگري خواهد بود.
در فقه اماميه و قانون مدني، هريک از پدر و جد پدري فقط بعد از فوت ديگري مي‌تواند براي اداره امور فرزند تحت ولايت خود وصي معين کند و هيچ يک از آنان با حيات ديگري نمي تواند براي مولي عليه خود وصي تعيين نمايد. (مواد 1188 و 1189)
به تعبير ديگر، پدر يا جد پدري در زماني که ولي قهري ديگري وجود دارد، نمي تواند اختيارات خود را به شخص ثالثي به عنوان وصي تفويض کند.
به هر تقدير، راه حل مورد قبول در فقه اماميه راه حلي اصيل است که با آنچه در ساير مکاتب حقوق اسلامي پذيرفته شده متفاوت است. اين راه حل در قانون مدني ايران پذيرفته شده بود؛ اما قانون جديد حمايت خانواده آن را دگرگون کرد؛ بدين معنا که جد پدري را بعد از پدر (در درجه دوم) قرار داد. بدين سان قاعده جديدي که در حقوق ايران پذيرفته شده، آن را به نظريه شافعيان نزديک کرده است: جد پدري بعد از پدر و مقدم بر وصي اوست.
البته با توجه به قانون حمايت خانواده بايد گفت پدر يا جد پدري حتي بعد از وفات ديگري، در صورتي که مادر زنده و شايسته ولايت باشد، حق تعيين وصي را نخواهد داشت. و اين قاعده اي است که در هيچ يک از مکاتب حقوق اسلامي و قوانيني که بر پايه آنها تنظيم شده اند، نظير ندارد.
اعطاي ولايت قهري به مادر نيز در فقه اسلامي و قوانين جديد کشورهاي اسلامي نادر است. در فقه اسلامي بعضي از فقهاي شافعي قائل به آن شده و مادر را از لحاظ ولايت بر مال بعد از پدر و جد پدري و مقدم بر وصي آنها دانسته اند. "ابوسعيد اصطخري"، از فقهاي شافعيه، داراي اين نظر است و به زيادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال کرده است.
بعضي از فقهاي حنفيه هم درباره ولايت بر نفس گفته اند: در صورت نبودن اقرباي ذکور پدري ولايت به مادر تعلق مي‌گيرد و در صورت فقدان مادر، خويشان مادري با رعايت درجه قرابت ولي بر نفس خواهند بود. در قوانين جديد، علاوه بر قانون حمايت خانواده ايران، قانون الجزاير مصوب 11 ژوييه 1957 که مقررات راجع به ولايت و قيومت و غايب مفقود الاثر را اصلاح کرده، براي مادر در صورت فوت يا سقوط ولايت پدر و به شرطي که پدر وصي تعيين نکرده باشد، ولايت قانوني (قهري) قائل شده است. تفاوت اين قانون با قانون ايران آن است که در حقوق ايران بعد از پدر ولايت به يکي از مادر يا جد پدري تعلق مي‌گيرد؛ در حالي که در حقوق الجزاير، به تبعيت از حقوق مالکي، ولايت قهري به جد پدري داده نشده است. وانگهي در حقوق اين کشور وصي پدر بر مادر مقدم است؛ حال آن که در حقوق ايران مادر بر وصي مقدم مي‌باشد.
دو: عزل ولي قهري و نصب امين در قوانين کشورهاي اسلامي
در بعضي از قوانين جديد کشورهاي اسلامي از عزل ولي قهري و نصب امين موقت به جاي او سخن گفته شده است. به طور کلي قوانين مصر و سوريه و عراق به صراحت به قاضي اجازه داده اند اختيارات ولي قانوني را در صورت لزوم محدود و حتي او را برکنار نمايد.
قوانين مصر و سوريه تعيين امين موقت را در صورت غيبت يا زنداني شدن ولي قهري يا وجود مانعي در راه انجام وظيفه او و نبودن ولي ديگر پيش بيني کرده اند.
البته در اين قوانين به جاي امين موقت -که اصطلاح حقوق ايران است- عنوان "وصي موقت" به کار رفته؛ اما مقصود در واقع يکي است. به علاوه در قانون مصر مقرر شده است وظايف و اختيارات وصي موقت همان وظايف و اختيارات وصي منصوب از جانب ولي و وصي منصوب از طرف قاضي (قيم) است.
در حقوق سوريه نيز با توجه به اين که کلمه "وصي" داراي معناي گسترده اي است و وظايف و اختياراتي براي وصي به طور کلي مقرر شده، ظاهراً همان راه حل مورد قبول قرار گرفته است. تفاوت قابل توجهي که قانون مصر و سوريه با قانون ايران در اين خصوص دارد اين است که در حقوق ايران وظايف و اختيارات اميني که به جاي ولي قهري تعيين مي‌شود روشن نيست و اين مسئله قابل بحث است.
سه: حقوق فرانسه
آنچه تاکنون گفته شد مربوط به حقوق کشورهاي اسلامي بود. اکنون بجاست به عنوان نمونه بارزي از حقوق غربي که در قواعد خانواده بر پايه حقوق مسيحي و فرهنگ و سنت هاي متفاوتي نهاده شده است، از حقوق فرانسه در زمينه ولايت قهري سخن بگوييم؛ هرچند که به علت تفاوت مباني و مفاهيم حقوقي، اختلاف در اينجا بسيار و مقايسه دشوار است.

در حقوق فرانسه اصطلاحي که نزديک به ولايت قهري است، اصطلاح autorite parentale (ولايت ابويني) است که به موجب قانون مصوب 4 ژوييه 1970 جايگزين اصطلاح قديمي "قدرت پدري" (Puissance paternelle) شده است. با به کار بردن اصطلاح اول به جاي عبارت دوم، قانون گذار فرانسه خواسته است اعلام کند که اولاً، رابطه بين ابوين و اطفال ديگر يک رابطه ناشي از تسلط و قدرت شخصي آنان نيست و به تعبير ديگر، اختيارات ابوين به خصوص پدر نسبت به اطفال در شمار حقوق و امتيازات فردي و مطلق نمي باشد؛ بلکه ولايتي است که براي حمايت از طفل به آنان واگذار شده است و در واقع مجموعه اي از حقوق و تکاليف است. در قديم رابطه پدر و فرزند را يک حق و قدرت مطلق نسبت به شخص تلقي مي‌کردند؛ هرچند که مفسران قانون و حقوق دانان فرانسوي آن را تعديل کرده بودند.
ثانياً، اين ولايت برخلاف گذشته اختصاص به پدر ندارد و به طور مشترک براي پدر و مادر شناخته شده و آنان از اين لحاظ برابر هستند. قبل از قانون مصوب1970 ولايت و قدرت مذکور اساساً به پدر تعلق داشت و اگر هم مادر را بالقوه داراي اين سمت مي‌دانستند، حق اعمال آن را به شوهر به عنوان رئيس خانواده اختصاص مي‌دادند.
به موجب قانون 1970 که بعضي از مواد قانون مدني فرانسه را اصلاح کرده است، هرگاه پدر و مادر مشروع زنده باشند و رابطه نکاح آنان منحل نشده و هردو صلاحيت اعمال حقوق و تکاليف خود را داشته باشند، «ولايت ابويني» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود. البته اجداد و جدات (اعم از پدري و مادري) نيز داراي پاره اي امتيازات نسبت به طفل، حتي در زمان حيات پدر و مادر، هستند؛ چنان که مي‌توانند با او مکاتبه کنند يا او را ملاقات نمايند و نمي توان آنان را جز با حکم دادگاه و دلايل موجه از اين حق محروم کرد. (ماده 4- 371 بند 1 قانون مدني)
همچنين اجداد مي‌توانند از طرف صغير حتي در زمان حيات پدر و مادر قبول هبه کنند. با اين وجود اختيارات اجداد در زمان حيات و در صورت اهليت و شايستگي ابوين استثنايي است و اجداد و جدات داراي ولايت ابويني (autorite parentale) نيستند و اصولاً نمي توانند در کار پدر و مادر مداخله کنند.
ولايت ابويني به طور مشترک به وسيله پدر و مادر اعمال مي‌شود و اين اصل در قانون 1970 دو بار (در مواد 213 و 372 اصلاحي) اعلام شده است. البته در صورت بروز اختلاف بين پدر و مادر هريک از آنان مي‌توانند به قاضي قيومت (juge des tulelles ) براي حل اختلاف رجوع کنند.
در موارد استثنايي به خصوص در مورد ازدواج، رضايت يکي از ابوين کافي است و وحدت نظر و توافق آنان لازم نيست.
آنچه گفته شد در زمينه امور غير مالي بود؛ اما در زمينه اداره اموال صغير باوجود اين که پدر و مادر بايد به طور مشترک اقدام کنند و در اين زمينه هم برابر باشند، قانون گذار فرانسه براي تسهيل کار و تسريع در اداره امور صغير از اين تساوي تا حدي عدول کرده و مقرر داشته است که اداره قانوني اموال از سوي پدر و با همکاري مادر انجام خواهد شد. (ماده 383 قانون مدني فرانسه)
همکاري مادر در اعمال ناقله (actes de disposition)؛ يعني اعمال مهمي که قيم فقط با اجازه شوراي خانواده مي‌تواند انجام دهد (مانند فروش اموال غير منقول و اوراق بهادار، صلح، رهن و اجاره به مدت زايد بر 9 سال) لازم است و همکاري بدين معناست که پدر بدون موافقت مادر نمي تواند اين اعمال را به نمايندگي از محجور انجام دهد.
اما در اعمال اداري؛ يعني اعمال کم اهميتي که قيم به تنهايي و بدون اجازه مقام ديگر مي‌تواند انجام دهد (مانند فروش اشياي منقول مورد استفاده در زندگي عادي، اجاره به مدت 9 سال يا کمتر و اقامه دعواي مالي) پدر مي‌تواند به طور مستقل اقدام کند و نيازي به همکاري و موافقت مادر ندارد.
هرگاه يکي از ابوين توانايي يا لياقت اعمال ولايت را نداشته باشد، اعمال ولايت به موجب حکم دادگاه به ديگري واگذار مي شود. (ماده 373 قانون مدني)
هرگاه طلاق يا تفريق جسماني بين زوجين واقع شود، اعمال ولايت به طرفي محول مي‌شود که داراي حق حضانت است. البته طرف ديگر حق ملاقات با طفل را خواهد داشت. (ماده 302 به بعد و ماده 2- 373)
در صورت فوت يکي از ابوين، اعمال ولايت به آن که زنده است تعلق خواهد يافت (ماده 1- 373) با اين تفاوت که اداره اموال محجور تحت نظارت دادگاه قرار خواهد گرفت. هرگاه پدر و مادر هردو فوت کنند، ولايت ابويني ساقط مي‌شود. (ماده 4- 373)
با اين وجود بعضي از آثار آن براي اجداد و جدات (پدري و مادري) باقي مي‌ماند. اينان علاوه بر حق ملاقات و مکاتبه با طفل، حق موافقت با ازدواج صغير را خواهند داشت. (ماده 150 بند 1)
در قانون فرانسه عزل پدر و مادر از سمت ولايت و از دست دادن حقوق ناشي از ولايت به طور جزئي يا کلي به طور موقت يا دايم در موارد خاصي پيش بيني شده و قانون فرانسه در اين زمينه داراي تفصيلي بيشتر از قوانين کشورهاي اسلامي است.
به طور کلي، در حقوق فرانسه در موارد حجر يا عدم لياقت يا ناتواني يا محکوميت به بعضي از جرايم يا تفويض حقوق به ديگري، ولايت ساقط خواهد شد.
علاوه بر ولايت ابويني که ويژه پدر و مادر است، در حقوق فرانسه يک نهاد حقوقي به نام ولايت قانوني (tutelle legale) وجود دارد که مخصوص اجداد و جدات است. هرگاه پدر يا مادر بعد از مرگ ديگري براي سرپرستي طفل وصي معين نکرده باشد، ولايت بر محجور به حکم قانون به جد يا جده اي که از لحاظ درجه قرابت به طفل نزديک تر است واگذار مي شود و چون ولايت ناشي از حکم مستقيم قانون است، آن را ولايت قانوني ناميده اند.
در صورتي که چند جد و جده در درجه مساوي وجود داشته باشند، شوراي خانواده مي‌تواند ولايت را به يکي از آنان محول کند يا وظايف ولايت را تقسيم و نگهداري طفل را به يکي از آنان و اداره اموال او را به ديگري واگذار نمايد. به هر حال اختيارات جد در صورتي که ولي قانوني شناخته شود، محدودتر از اختيارات پدر و مادر است و مانند اختياراتي است که به وصي(tuteur testamentaire) و قيم منتخب شوراي خانواده (tuteur datif ) واگذار شده است. اين اشخاص زير نظر شوراي خانواده و قاضي قيومت انجام وظيفه مي‌نمايند.
به طور کلي رژيم tutelle که به موجب قانون مصوب 1964 اصلاحات مهمي در آن انجام شده است، شامل ولايت قانوني جد يا جده نيز مي شود.
مقايسه کلي و نتيجه
در حقوق فرانسه، برخلاف حقوق ايران و ديگر کشورهاي اسلامي، پدر و مادر از لحاظ ولايت قهري برابر هستند. اين تحولي است که با قانون 1970 در فرانسه ايجاد شده و پيش از اين پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است. حتي امروز با اين که اداره اموال صغير که از آثار ولايت به شمار مي آيد اصولاً بايد برعهده پدر و مادر باشد و آنان طبق اصل برابري بايد به طور متساوي و مشترک در اين زمينه اقدام کنند، اداره قانوني اموال صغير در درجه اول برعهده پدر است که با همکاري مادر آن را اعمال مي‌کند و حتي در اعمال اداري صرف، اين همکاري لازم نيست و پدر مي‌تواند به طور مستقل اقدام کند. بنابراين چيزي از نابرابري گذشته و تقدم پدر بر مادر در اداره امور صغير هنوز در حقوق فرانسه ديده مي‌شود. اين نابرابري را بعضي چنين توجيه کرده اند که در زمينه اداره اموال، اشخاص ثالث که با صغير طرف معامله واقع مي‌شوند، در واقع مي‌خواهند يک نفر مسئول در برابر خود داشته باشند و مهم اين است که طفل يک نماينده قانوني داشته باشد که در صورت بروز اختلاف و دعوا از منافع او دفاع کند.
به هر حال، اختلاف مهم و چشمگيري که حقوق فرانسه در مورد ولايت قهري يا حقوق ايران و ديگر کشورهاي اسلامي دارد، همان برابري پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهاي اسلامي است.
اين اختلاف بارز بين حقوق فرانسه و حقوق بعضي ديگر از کشورهاي غربي که جزء خانواده حقوق نوشته (رومي - ژرمني) و داراي تمدن مشترک با فرانسه هستند نيز مشهود است. قانون مدني سوييس اعلام مي‌دارد که اقتدار (ولايت) پدري Puissance paternelle به طور مشترک توسط پدر و مادر اعمال مي‌شود؛ اما در صورت بروز اختلاف بين آنان، تصميم پدر قاطع خواهد بود. قانون بلژيک مصوب 8 آوريل 1965 نيز اختيار اخذ تصميم را به پدر اعطا کرده؛ در عين اين که به مادر امکان داده است به دادگاه رجوع کند.
قوانين اسپانيا، اتريش، هلند و ايتاليا هم به صراحت تفوق و تقدم پدر در اعمال ولايت را پذيرفته اند؛ اما در آلمان تساوي کامل پدر و مادر در اين زمينه قبول شده است.
در پايان بحث بجاست نکته اي چند به عنوان نتيجه يادآوري شود:
1- حقوق ايران در زمينه ولايت قهري تحول چشمگيري داشته و در جهت حمايت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه اي را پذيرفته است.
2- حقوق ايران با اصلاحاتي که در آن به عمل آمده، به حقوق کشورهاي ديگر به ويژه کشورهاي اسلامي نزديک شده است؛ از اين لحاظ که قانون گذار جديد پدر را در زمينه ولايت قهري در درجه اول و مقدم بر جد پدري قرار داده و تا زماني که پدر زنده و داراي اهليت و شايستگي است، قانون او را منحصراً ولي قهري طفل شناخته است.
3- حقوق ايران مانند حقوق فرانسه و بعضي ديگر از کشورها براي مادر نيز سمت ولي قهري قائل شده، هرچند که در حقوق ايران با توجه به سنت ها و اوضاع و احوال اجتماعي به ويژه تجربه و آمادگي بيشتري که معمولاً پدر براي انجام وظايف ولايت دارد، مادر از اين لحاظ در رديف پدر قرار داده نشده؛ بلکه بعد از پدر و در رديف جد پدري جاي گرفته است. لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولايت و جلوگيري از اين که اختلاف نظر در اداره امور طفل موجب زيان او شود مي‌تواند مؤيد اين راه حل باشد.
4- در حقوق ايران با وجود پيشرفتي که در اين مسئله ديده مي‌شود، نارسايي ها و ابهاماتي وجود دارد. ماده 15 قانون حمايت خانواده از لحاظ فني خوب تنظيم نشده و از اين رو مشکلاتي پديد آورده است که حل آنها با دخالت قانون گذار يا رويه قضايي امکان پذير است. ترديدي نيست که علماي حقوق نيز در اين زمينه مي‌توانند نقش سازنده اي داشته باشند.