فال حافظ

گفتار اول: تعريف فقه‏(1)

فقه معانى لغوى و اصطلاحى متعددى دارد كه ما با ذكر آن معانى، معناى مورد نظر را در اين تحقيق مشخص مى‏نماييم.

الف - معناى لغوى فقه
فقه به معناى دانستن يا فهميدن است. در معجم المقاييس اللغه مى‏خوانيم:
فقه دلالت مى‏كند بر ادراك چيزى و علم نسبت به آن.(2)
و زمخشرى مى‏گويد:
شهادت دادم بر تو به فقه يعنى به فهم و زيركى تو.(3)
و در مجمع البحرين آمده‏است:
قوله تعالى (ولكن لا تفقهون تسبيحهم)(4) اى: لا تفهمونه.(5)
با توجه به معانى مذكور چنان كه از كتب ديگر لغت مثل لسان العرب پيدا است،(6) معناى فقه فراتر از مطلق دانستن است و منظور از فقه علم و دانستنى است كه همراه با دقت نظر و استنباط باشد، چنان كه در مجمع البحرين آمده‏است:
فقه عبارت است از رسيدن به يك مجهول از يك معلوم‏(7).
و طبرسى مى‏گويد:
برخى گفته‏اند: فقه عبارت است از فهم معانى مستنبطه و لهذا به خداوند فقيه نمى‏گويند.(8)
بعضى از موارد استعمال كلمه فقه در قرآن كريم نيز مؤيد اين معناست كه در اين كلمه نوعى دقت نظر و ريزبينى ملحوظ است، مانند:
(قد فصلنا الآيات لقوم يفقهون).(9)

ب - معناى اصطلاحى فقه
در اصطلاح، فقه به معانى ذيل آمده است:
1 - علم و آگاهى دقيق نسبت به علوم دين: كلمه فقه از نظر لغت معناى عامى دارد كه متعلق آن هر نوع علمى مى‏تواند باشد، ولى در فرهنگ آيات و روايات تدريجاً معناى خاص و ويژه‏اى را پيدا كرده‏است؛ مثلاً در سوره توبه كلمه تفقه در دين آمده‏است‏(10) و يا در روايتى از امام باقر (ع) آمده‏است:
الكمال كل الكمال التفقه فى الدين ....(11)
اين موارد و موارد ديگر هنوز استعمال كلمه فقه در همان معناى لغوى است چون قيد فى الدين را به همراه دارد، ولى در بعضى از استعمال‏ها ديگر اين قيد همراه كلمه فقه و يا مشتقات آن نيست و گويا به خاطر شدت ارتباط بين اين دوكلمه، از كلمه تفقه، تفقه در دين متبادر مى‏شود؛ مانند روايت امام صادق(ع) كه فرمودند:
لوددت أن اصحابى ضربت رئوسهم بالسياط حتى يتفقّهوا.(12)
و روايت نبوى كه در آن مى‏خوانيم:
الفقهاء امناء الرسل ما لم يدخلوا فى الدنيا....(13)
2 - فقه به معناى علم و آگاهى نسبت به احكام دينى: با گذشت مدت زمانى نه چندان طولانى فقه در موارد زيادى به بخشى از علوم دينى، يعنى بخش احكام عملى و دستورهاى رفتارى دين، اطلاق شد. شايد كثرت نياز مردم به مسائل رفتارى و دستورهاى دينى موجب انصراف معناى فقه از معانى سابق شده‏است.(14) گرچه به درستى معلوم نيست به كار بردن فقه در اين معنا از چه زمان شروع شده ولى گفته شده‏است:
قديمى‏ترين مورد استعمال فقه در اين معنا كه به نظر رسيده، خطبه خليفه دوم در اردوگاه حبابيه است كه مردم را در امور دينى به اهل فن رجوع داده‏است و در مورد معاذ بن‏جبل گفته: «هر كس از فقه سؤالى دارد سراغ معاذ برود» و نظر به اين‏كه معاذ بن‏جبل عالم به حلال و حرام و از اصحاب فتوا بوده‏است پس منظور از فقه همين رشته است و چون مردم از سخن وى همين معنا را فهميده‏اند لابد پيش از آن رواج داشته‏است، پس خطبه نمى‏تواند آغاز اين اصطلاح باشد.(15)
چنين به نظر مى‏رسد كه همان زمان نيز تنها به يك فرد مسئله‏دان اطلاق فقيه نمى‏شده‏است، بلكه به افرادى فقيه مى‏گفتند كه خود نيز داراى نظر و استنباط بوده‏اند. به هر حال در بعضى از روايات كلمه فقه به همين معناى علم به احكام شرعى به كار رفته‏است، چنان كه حضرت على (ع) فرمود:
هر كس بدون علم فقه و اطلاع از احكام شرعى تجارت كند حتماً در ربا واقع خواهد شد.(16)
بنابراين، اطلاق فقه به احكام عملى دين در لسان روايات امرى است كه كم و بيش ديده مى‏شود و همين اطلاق هنوز هم ادامه دارد.
3 - فقه به معناى علم فقه: در اين‏كه آيا در زمان حيات رسول خدا(ص) و دسترسى به نصّ، اجتهادى هم از طرف صحابه صورت مى‏گرفته‏است يا نه، اختلاف است، ولى بعد از فوت رسول خدا(ص) عامه به دليل فقدان نص و عدم اعتقاد به امامت و زعامت ائمه(ع) به عنوان جانشينان پيامبر، و از طرفى نياز به جواب‏گويى به مسائل مستحدثه فراوان، شروع به اجتهاد به معناى مصطلح در نزد خود كردند. در اين ميان خاصه نيز گرچه دسترسى به ائمه (ع) داشتند، ولى به دلايل مختلف كه از جمله آن آمادگى براى غيبت كبرا بود به تشويق و ترغيب خودِ ائمه(ع) شروع به اجتهاد كردند كه خود حديث مفصل دارد.(17)
در ميان خاصه اجتهاد عبارت بود از كشف حكم شرعى با توجه به منابعى كه حجيت آن قطعى باشد، مثل قرآن، سنت و عقل، و استنباط احكام در واقع كشف حكم شرعى بود نه تشريع آن. در حالى كه عامه منظورشان از اجتهاد تشريع حكم بود، و اين همان معنايى از اجتهاد است كه سبب شد بعض از علماى خاصه به مخالفت با آن بپردازند.(18)
به مرور زمان در ميان اهل سنت و اماميه ضرورت ايجاب مى‏كرد كه عمليات استنباط در محدوده‏اى با ابعاد و حدود مشخص انجام شود، لذا فقها به صورت مستقل و يا ضمنى به تحديد و تعريف موضوع علم فقه، منابع و مبانى و روش‏هاى اجتهاد و استنباط شروع كردند و علم فقه تعريف خاص و مشهور خود را يافت كه عبارت است از: «علم به احكام شرعى از ادله تفصيلى». در اين معنا از فقه، ديگر صرف احكام فقهى يا اطلاع و علم نسبت به آن‏ها مراد نيست، بلكه فقه علمى است كه مانند ديگر علوم ابزار و اهداف و موضوعات خاص خود را دارد.
در زمان حاضر فقه اكثراً در دو معنا استعمال مى‏شود: يكى به معناى مجموعه احكام عملى دين و ديگرى به معناى علم فقه.
در اين تحقيق منظور از فقه، دو معناى اخير است و منظور از رابطه فقه و حقوق بررسى آن به صورت دو علم مى‏باشد، ولى در مواردى قوانين و احكام به دست آمده از علم فقه و علم حقوق را نيز با هم مقايسه نموده و يا به آن‏ها استناد مى‏كنيم. نكته ديگر آن‏كه منظور از فقه نيز، فقه اسلامى به معناى عام آن مى‏باشد كه شامل همه مذاهب اسلامى است، البته سعى مى‏شود كه در هنگام بحث، موارد تفكيك فقه خاصه و عامه را متذكر شويم.

گفتار دوم: تعريف شريعت

از كلمات و اصطلاحاتى كه در متون حقوقى و فقهى از آن زياد ياد مى‏شود كلمه شريعت ومشتقات آن چون تشريع و شارع است. استعمال فراوان اين كلمه خصوصاً درميان حقوق‏دانان عرب زبان، موجب پيدايش اين سؤال شده‏است كه آيا فقه اسلامى معنايى مرادف با شريعت دارد يا نه؟ صاحب كتاب «معجم مقاييس اللغه» كه از قديمى‏ترين كتب لغت مى‏باشد شريعت را به‏معناى «مكانى كه از آن‏جا آب مى‏نوشند» ترجمه كرده‏است و مى‏گويد از اين معنا «شريعت در دين مشتق شده‏است».(19)
در مجمع البحرين مى‏خوانيم:
«(شرعةً و منهاجاً) الشرعة بالكسر الدين»
و اضافه مى‏كند:
شرع و شريعت مثل شرعه هستند و شريعت عبارت است از جايى كه براى آشاميدن مردم قرار داده شده و به اين جهت به دين شريعت مى‏گويند چون دين هم مثل موضع آشاميدن آب‏1 روشن و واضح است.(20)
بعضى ديگر گفته‏اند:
شريعت در لغت به راه راست اطلاق مى‏شود و از اين باب است قول خداوند: (ثم‏جعلناك على شريعة من الامر فاتبعها...)(21) و به دين شريعت مى‏گويند به خاطر استقامت و عدم انحرافش از راه راست چنان كه از طرفى شبيه موضع آشاميدن آب هم است؛ زيرا دين عقول را زنده مى‏كند و آب اجساد و بدن‏ها را(22).
در توضيح معناى اصطلاحى شريعت بعضى گفته‏اند:
شريعت عبارت است از آن‏چه خداوند براى مردم تشريع مى‏كند، خواه مربوط به عقايد باشد يا اخلاق يا افعال مكلفين از عبادات و معاملات‏(23).
بنابراين معنا، شريعت مفهومى عام دارد كه همه ابعاد دين را در بر مى‏گيرد. علامه طباطبائى مى‏گويد:
شريعت يك طريق و راه آماده شده‏اى است براى همه امت‏ها، لذا شريعت ممكن است نسخ شود ولى دين نه ... پس به هر حال شريعت اخص از دين است... خداوند مردم را اجبار نكرده مگر براى تسليم در مقابل دين واحد و آن اسلام به معناى تسليم است، جز آن‏كه وى براى رسيدن به آن راه‏هاى مختلف قرار داده‏است. بنابراين به دليل تفاوت استعدادها، طرق متفاوتى كه همان شرايع نوح و ابراهيم و موسى و عيسى و محمد -صلى‏اللَّه عليه و آله و عليهم- مى‏باشد قرار داده‏است...(24)
شريعت در لسان حقوق‏دانان معاصر فقط به بخش احكام عملى دين اطلاق مى‏شود، چنان كه محقق حلى نيز نام كتاب فقهى خود را «شرايع الاسلام» گذاشته‏است و مشتقات آن مثل تشريع، مشروع و شارع در محاورات فقهى كاربرد فراوان دارد. شايد بتوان گفت: اطلاق كلمه شريعت بر احكام عملى، به دليل نياز عملى و خارجى است كه مردم معمولاً به اين بخش از احكام و دستورهاى دينى دارند، چنان كه اين مطلب در معناى فقه هم گذشت.
البته در اين‏كه آيا مى‏توان از اين كلمه براى قوانين ساخته دست بشر استفاده كرد يا نه، اختلاف‏است. بسيارى از حقوق‏دانان در نام‏گذارى قوانين وضعى، كلمه «تشريع وضعى» ودرقوانين‏الهى «تشريع سماوى» به‏كارمى‏برند،(25) ولى عده‏اى‏ديگر مى‏گويند:
تشريع فقط بايد براى قوانين الهى به كار برده شود و اطلاقش بر غير آن درست نيست.(26)

گفتار سوم: تعريف حقوق

واژه حقوق داراى معانى متعددى است كه مهم‏ترين آن‏ها عبارت‏اند از:
1 - جمع حق يعنى راستى‏ها، بهره‏ها، مواجب، اموال و...(27) همين معناى لغوى در علم حقوق و فقه كاربرد فراوان دارد، چنان‏كه گفته‏اند:
امتياز و قدرتى كه يك فرد در مقابل ديگران در زندگى اجتماعى دارد و از آن مى‏تواند استفاده كند، مثل حق آزادى، حق مالكيت، حق رأى و... حقوق در اين معنا معادل كلمه انگليسى Rights و واژه فرانسوى Droits subjectife مى‏باشد.(28)
فقها در توضيح و تبيين اين معنا و تعيين مصاديق خارجى آن مطالب بسيارى گفته‏اند كه پرداختن به آن از حوصله اين تحقيق خارج است،(29) ولى با نظرى گذرا به متون فقهى اصطلاحاتى چون حق‏الله و حق‏الناس، حق عام و حق خاص، حق عينى و حق ذمّى، حق انتفاع و حق اختصاص را مى‏بينيم كه در بخش‏هايى از اين علم به صورت زياد مورد استعمال قرار گرفته‏است.
2 - يكى ديگر از معانى حقوق عبارت است از مجموع قواعد الزامى حاكم بر روابط افراد جامعه. در تبيين اين معنا از حقوق گفته‏اند:
حقوق مجموع مقرراتى است كه بر اشخاص از اين جهت كه دراجتماع هستند حكومت مى‏كند.(30)
اين معنا از حقوق را حقوق‏دانان با توجه به جايگاه آن، روش استنباط و منابع و مبانى به صور گوناگون تعريف كرده‏اند، ولى در هر حال خصايص و ويژگى‏هاى يك قاعده حقوقى يعنى الزام، ضمانت اجرا، كلى و عمومى، و قيد روابط اجتماعى در همه آن‏ها لحاظ شده‏است، لذا قواعدى كه الزامى نباشند مثل توصيه‏هاى اخلاقى يا مباحات و مكروهات و مستحبات شرعى و عرف و عاداتى كه مربوط به نظم و تنظيم روابط اجتماعى نباشند چون داراى خصايص قاعده حقوقى نمى‏باشند جزء آن قواعد محسوب نمى‏شوند.
3 - از معانى ديگر حقوق، علم حقوق است، چنان‏كه گفته‏اند:
انسان به صورت جدا از هم نوع خود زندگى نمى‏كند و براى زندگى با هم نوع روابطى را بر اساس نيازهايى كه هست برقرار مى‏كند، پس اين نيازها پديده‏هاى طبيعى و واقعى هستند. شناسايى نيازها و روابط ناشى از آن‏ها در زندگى اجتماعى انسان علمى را تشكيل مى‏دهد به نام حقوق، پس حقوق يك علم انسانى و يك علم اجتماعى است، زيرا از روابط انسان اجتماعى صحبت مى‏كند. علم حقوق از علومى است كه از جهان دانش به مرحله عمل مى‏تواند درآيد. مرز بين علم و عمل اين علم، مرز بين علم حقوق و فن حقوق است.(31)
در كتاب كليات حقوق مى‏خوانيم:
... حقوق مانند سياست و جامعه‏شناسى و اقتصاد از مصاديق علوم اجتماعى است و عنوان علم حقوق درباره آن به كار برده مى‏شود.(32)
بنابراين علم حقوق مانند هر علم ديگرى داراى ويژگى‏ها، تاريخ، فلسفه، هدف، روش، منابع و مبانى مخصوص به خود دارد.
بايد توجه داشت مطالعه و بررسى علم حقوق، مجزا از مكاتب حقوقى و نظام‏هاى حقوقى امرى غير ممكن است؛ زيرا چنان‏كه گذشت علم حقوق از علوم انسانى است كه مرتبط با مسائل اجتماعى مى‏باشد و در هر بخش از آن آراى متفاوت وجود دارد كه همين آرا موجب پيدايش مكاتب و نظام‏هاى حقوقى شده‏است، به‏طورى كه مطالعه حقوق بدون توجه به اين نكته كه بستر تولد و رشد آن پيوستگى عميق با نظام‏ها و مكاتب آن دارد امرى بسيار مشكل است. بنابراين، در اين تحقيق گرچه منظور ما از حقوق، علم حقوق است، ولى در مواردى ناگزيريم از حقوق، معناى دوم آن را اراده كنيم، چنان‏كه همين مسئله در مورد فقه نيز صادق است و بررسى علم فقه بدون توجه به مذاهب و مكاتب و نظام‏هاى فقهى امرى ناشدنى است، لذا در بررسى رابطه فقه و حقوق در هر قسمت از تحقيق به تناسب مقامِ بحث لازم است اين دو علم در يك نظام و يا مكتب حقوقى و فقهى مخصوص به خود مورد بحث و مقايسه قرار گيرند.

گفتار چهارم: تعريف قانون

قانون، يكى از اصطلاحاتى است كه در حقوق‏كاربرد زياد دارد كه لازم است قدرى درباره آن صبحت كنيم تا موضوع تحقيق روشن‏تر شود. قانون را در كتب لغت چنين معنا كرده‏اند:
1 - رسم، قاعده، روش، آيين؛
2 - امرى است كلى كه بر همه جزئياتش منطبق مى‏گردد و احكام جزئيات از آن شناخته مى‏شود؛
3 - قاعده‏اى است كه مقامات صلاحيت‏دار آن را وضع و ابلاغ مى‏كنند.(33)
در لسان العرب آمده‏است:
قانونِ هر چيزى، راه و طريق سنجش آن است... و اين كلمه عربى نيست.(34)
دكتر صبحى محمصانى در كتاب «فلسفة التشريع» مى‏گويد:
آغاز استعمال اين كلمه در حقوق از زمان دولت عثمانى در هنگام تنظيم «المجله» بوده است كه به احكام غيرشرعى اطلاق قانون مى‏كردند مثل «الربا محرم شرعاً و لكن الفائدة مباحة قانوناً» چنان‏كه عنوانى به نام «قانون مرابحه عثمانى» را تصويب كردند.(35)
در زمان حاضر استعمال اين كلمه در حقوق بسيار گسترش يافته است به گونه‏اى كه اگر اين كلمه مطلق و بدون مضاف اليه آورده شود معناى حقوقى آن به ذهن متبادر مى‏شود، و براى استعمال در غير موارد حقوقى بايد مضاف اليه آن آورده شود، مثل قانون جاذبه، قانون تنازع بقا و... .
آن‏چه كه از معناى حقوقى قانون فهميده مى‏شود عبارت است از قواعد لازم الاجرا و داراى ضمانت اجرايى مشخص در هر جامعه و به عبارت دقيق‏تر: قانون به معناى عام كلمه (Lato Sensu) مجموع قواعد الزام‏آور مصوب مقامات صلاحيت‏دار است و شامل تصويب نامه‏ها، آيين نامه‏ها، نظام‏نامه‏ها، مقررات خلافى و كليه مسائلى مى‏شود كه درباره آن مقامى به نام جامعه مقرراتى را وضع نموده‏است. قانون به معناى خاص كلمه (Sensu - Stricto) مفهوم فنى و مخصوص به خود دارد و در رژيم‏هاى مبتنى بر قانون اساسى به مفهوم مصوبات پارلمان است.(36)
طبق اين معنا، قانون شبيه معناى دومى است كه از حقوق ارائه داديم، ولى در عين حال دو فرق نيز مشاهده مى‏شود:
اولاً: معمولاً زمانى كه گفته شود حقوق تجارت يا حقوق مدنى يك معناى عام همراه با تحليل و استدلال به ذهن متبادر مى‏شود، ولى اصطلاح قانون تجارت يا قانون مدنى فقط نص موارد قانونى را مى‏رساند. شايد منشأ اين تبادر عدم استعمال كلمه قانون به معناى علم قانون است، گرچه در متون عربى استعمال اصطلاحاتى چون «علم القانون» رايج و متداول است.
ثانياً: گرچه كلمه حقوق به مجموع قواعد الزام‏آور اطلاق مى‏شود، ولى اين اطلاق در زمانى است كه آن مجموعه از گستردگى نسبتاً زيادى برخوردار باشد. در صورتى‏كه در استعمال كلمه قانون محدوديت وجود ندارد؛ مثلاً مى‏توان گفت قانون راهنمايى و رانندگى يا قانون ديات و... ولى اصطلاح حقوق راهنمايى رانندگى يا حقوق ديات متداول نيست.

فصل دوم: مفهوم رابطه فقه و حقوق

فقه و حقوق با آن كه از جهاتى با يك‏ديگر تفاوت دارند، ولى در واقع دو علم جداى از هم نيستند و مشتركات فراوان دارند. در كتاب مقدمه علم حقوق مى‏خوانيم:
هر چند كه از نظر چند و چون بين مسائل فقه (در اسلام) و حقوق (در ساير كشورهاى غير اسلامى) تفاوت هست، اما از نظر طبع و ماهيت فرقى بين فقه و حقوق نيست، از اين‏رو كه هر دو از جنس واحد هستند.(37)
گاه يك حكم شرعى صفات يك قاعده حقوقى را پيدا مى‏كند و داراى تمامى عناصر لازم در قاعده حقوقى مى‏گردد. همين ارتباط وثيق و در كنار آن نقاط افتراق اين دو علم، اين سؤال را پيش مى‏آورد كه رابطه اين دو به چه نحو است؟ قبل از توضيح اين معنا لازم است گفته شود: فقه ممكن است بالقوه اين توانايى را داشته‏باشد كه مانند حقوق با گسترش در تمام زمينه‏ها، به مرور زمان يك نظام حقوقى واحد ايجاد كند كه در آن صورت، بخش عظيمى از فقه - البته با شرايطى - نظامى در كنار ديگر نظام‏ها خواهد بود و در اين صورت لازم مى‏آيد روشى ديگر در اين تحقيق پيش گرفته شود كه با روش فعلى متفاوت باشد. امّا آن‏چه در اين‏جا مورد نظر است رابطه فقه و حقوق موجود است نه آن‏چه در آينده ممكن است اتفاق بيفتد، بنابراين تحقيق مبتنى بر فرضيات نيست، بلكه بررسى مواردى است كه به عنوان فقه و حقوق در خارج موجود مى‏باشد. به هر جهت فقه و حقوق هر يك داراى دو ويژگى جدا و در عين حال مترتب بر يك‏ديگرند كه آن دو، جنبه نظرى و علمى، و جنبه فنى و عملى مى‏باشند. با تحليل دقيق‏ترى مى‏توان گفت: جنبه نظرى و علمى فقه و حقوق خود داراى دو مرحله است:
الف - مرحله نظريه‏پردازى و به كار گيرى متد و ابزار استنباط و تقنين؛
ب - مرحله استنباط و وضع حكم شرعى و يا قانون.
بنابراين به‏طور كلى مى‏توان‏گفت سه جهت معمولاً در فقه و حقوق ملحوظ است:
1 - مرحله نظريه‏پردازى و تحليل علمى؛
2 - مرحله استنباط و وضع؛
3 - مرحله اجرا و عمل (فن).
براى اين‏كه بتوانيم معناى رابطه فقه و حقوق را از ابهام خارج كنيم ناگزيريم هر يك از اين سه مرحله را در اين دو علم متقابلاً مقايسه نماييم كه در نتيجه روال منطقى بحث نيز محفوظ مى‏ماند. اما قبل از بيان مفهوم رابطه فقه و حقوق اين سه مرحله را به صورت مختصر و كوتاه توضيح مى‏دهيم:
مرحله اول) نظريه‏پردازى و تحليل علمى: در اين مرحله فقيه و حقوق‏دان با توجه به مبانى، منابع و روش‏هايى كه دارد شروع به تحليل‏هاى فقهى و حقوقى مى‏نمايد. صور مختلف يك مسئله را بيان كرده و استدلال‏ها را ذكر مى‏كند. بحث‏هاى فقهى و حقوقى ممكن است در اين مرحله كاملاً رنگ علمى داشته باشند و دقت‏هاى فراوان، بدون توجه به پى‏آمدهاى ناشى از اجراى استنباطات به دست آمده، انجام شود كه كتب مستدل فقهى سرشار از اين نوع مباحث است، چنان‏كه حقوق‏دانان نيز در كتب و جزوات و مباحث آزاد علمى خود گنجينه‏هاى ارزشمندى را فراهم آورده‏اند. مجموعه اين نظريات همراه با قوانين موجود در يك نظام حقوقى بر روى هم ايجاد يك سيستم حقوقى مستدل و قوى مى‏نمايد، چنان‏كه گفته‏اند:
هر سيستم حقوقى مركب از دو بخش است: قوانين و نظرات حقوق‏دانان، حقوق اسلامى هم مركب از اين دو بخش است.(38)
مرحله دوم) استنباط حكم و وضع قانون: نتيجه تلاش و به كار گيرى روش‏ها و منابع در مرحله قبل، منجر به استنباط يك حكم در نزد فقيه مى‏گردد، چنان‏كه مباحث حقوقى در مرحله اول نيز به صورت مستقيم و غيرمستقيم در وضع قانون و يا ايجاد رويه مؤثر هستند. ايجاد قاعده حقوقى در كشورهاى مختلف براساس نوع رژيم سياسى و حقوقى متفاوت است. وضع قانون از طرف مقام‏هاى صلاحيت‏دار زمينه را براى اجراى آن فراهم مى‏كند، در حالى كه استنباط حكم شرعى توسط فقيه هر چند در زمان‏هاى گذشته، امكان اجرا را نيز براى او ايجاد مى‏كرد، اما به مرور زمان و ايجاد قدرت‏هاى مركزى در بلاد اسلامى ديگر نه فقيه مى‏توانست به صورت شخصى به حل و فصل دعاوى بپردازد و نه احكام مستنبط وى منبع قانون‏گذارى شمرده مى‏شد. بنابراين براى اجراى فقه در جامعه نياز به يك مرحله به نام تقنين فقه است كه در مباحث آينده مفصلاً درباره آن سخن خواهيم گفت.
مرحله سوم) اجراى احكام شرعى و قواعد حقوقى: قوانين و قواعد حقوقى بعد از وضع از طرف مقامات صلاحيت‏دار و با توجه به حمايت دولت و ضمانت اجرا، آمادگى پياده شدن در جامعه را دارند، اما در مورد فقه بايد گفت اين بحث از دو جهت قابل توجه است:
الف - اجراى فقه قبل از تقنين آن و مقايسه فقه با حقوق، به اين بيان كه آيا در جوامع اسلامى با توجه به حكومت‏هاى مركزى و ايجاد قواى سه‏گانه امكان اجراى فقه به همان روش سنتى وجود دارد؟ آيا اين عمل معارض با بعضى از مبانى حقوق نيست؟ آيا اين عمل به تعدد مراكز قانون‏گذارى نمى‏انجامد؟
ب - اجراى فقه بعد از تقنين آن كه البته بعد از تقنين فقه، در واقع احكام شرعى، جزئى از قوانين جامعه مى‏شوند و مقايسه بين يك چيز با خودش معنا ندارد، ولى در عين حال مباحث علمى در همين جا نيز قابل طرح است، مثل ضمانت اجرا در فقه و حقوق و هدف از اجراى قواعد شرعى و حقوقى و... نتيجه آن‏كه منظور ما از رابطه فقه و حقوق معناى عامى‏(39) است كه مى‏تواند مفاهيم ذيل را در بر گيرد:
1 - در مواردى منظور از رابطه، صرف مقايسه اين دو علم است، يعنى يك معناى تطبيقى و هم‏سنجى؛
2 - در مواردى از رابطه مرز جدايى و نقاط افتراق اين دو علم را اراده مى‏كنيم؛
3 - گاهى هم مراد ما از رابطه فقه و حقوق تأثير و تأثرى است كه اين دو علم بر يك‏ديگر داشته‏اند؛
4 - در مواردى نيز به تناسب مقام بحث از كلمه رابطه، يكى از چهار نسبت منطقى را اراده مى‏كنيم.(40)

بررسى و نقد نظريه قائلين به عدم رابطه فقه و حقوق
در ميان حقوق‏دانان مسلمان عده‏اى قائل به عدم رابطه هستند و به اصطلاح مقايسه فقه و حقوق را قياس مع الفارق مى‏دانند. عمده دلايلى كه اين گروه براى مدعاى خود اقامه كرده‏اند عبارت‏اند از:
1 - حقوق ساخته انسان‏ها است و شريعت از نزد خداست و اين دو را نبايد با هم مقايسه كرد.(41)
2 - شريعت هيچ نقصى ندارد و كامل است‏(42) و روايات دال بر وجود جامعه على(ع) كه در آن همه احكام مذكور است (حتى الارش فى الخدش) ما را از پرداختن به حقوق كه كامل نيست، بى‏نياز مى‏كند؛ چه اين‏كه هدف اساسى از پرداختن به اين موضوعات رسيدن به يك سرى راه‏هاى عملى و كشف قواعد جديد و غنا بخشيدن به فقه است و اين همان مصادره به مطلوب است.
3 - قوانين و احكام شرع، فراگير و تبديل ناپذير است، ولى قواعد حقوقى متغير و وضعى است.(43)
4 - احكام شرع پيوند ناگسستنى با اخلاق دارد، ولى حقوق چون خواهان نظم اجتماعى است درنتيجه هنگام تعارض بايك قاعده اخلاقى چه بسا آن‏راناديده بگيرد.
و موارد ديگرى از اين قبيل.(44)
چون امثال اين گونه اشكال‏ها، اصل موضوع مورد تحقيق را زير سؤال مى‏برد و با پاسخ‏گويى به آن‏ها محور اصلى بحث روشن‏تر مى‏شود، لذا جواب‏هايى هر چند مختصر را در اين‏جا آورده و تفصيل آن با آمدن مباحث بعدى بيان خواهد شد.
1 - بديهى است كه خالق و مخلوق در يك سطح نيستند، ولى احكام شرعى خصوصاً در بخش معاملات براى سالم نگاه داشتن زندگى اجتماعى انسان‏ها - آن هم با رعايت مصالح - امضايى است، و شارع فقط در مواردى حدود و ثغور آن‏ها را بيان كرده‏است، چنان‏كه فقها خود اذعان دارند كه معاملات امورى عرفى عقلايى هستند و از ماهيات مخترع شارع نمى‏باشند. اين ماهيات را عقلا قبل از نظام حقوقى اسلام براى تنظيم زندگى خود درست كرده بودند پس از آن كه پيامبر اكرم(ص) آمدند با اين طريقى كه در نزد عقلا مستقر و تثبيت شده‏بود مخالفت نكرد.. و حتى تصرف اساسى هم نكرد بلكه آن‏ها را همان‏طور امضا نمود.(45)
2 - بخش احكام اجتماعى خصوصاً در ابواب معاملات داراى اسرارى نيست كه بندگان متوجه نشوند و باپذيرش تعبدى آن نتوانند آن را با ديگر نظام‏هاى حقوقى مقايسه كنند، چنان‏كه گفته‏اند:
معاملات براى تبادل حاجات عقلايى تشريع شده‏اند و اين‏طور نيست كه دائر مدار تعبد محض و داراى مصالح خفيه‏اى باشند كه ما متوجه نشويم، مثل آن‏چه در احكام عبادى است.(46)
3 - با يك بررسى اجمالى در حقوق و فقه مى‏توان منبع بودن عقل را در هر دو به صورت گسترده ديد. از طرفى قواعدى چون «اصالة الاباحه» و امثال آن بسيار شبيه منابع و ابزارى‏است كه حتى در نظام‏هاى حقوقى لائيك نيز مى‏توان از آن سراغ گرفت و امثال اين نقاطِ مشترك است كه امكان مقايسه فقه و حقوق را براى ما فراهم‏مى‏كند.
4 - پذيرش جامعه على(ع) و روايات «حتى الارش فى الخدش» مانع از مقايسه فقه و حقوق نيست. آن‏چه مجتهدين و حقوق‏دانان مسلمان را در قرون متمادى ناگزير به استنباط قانون كرده‏است در دسترس نبودن آن جامعه است، چنان‏كه خود ائمه(ع) نيز به امر اجتهاد ترغيب مى‏كردند.
5 - تعبيراتى چون قوانين شرع، ثابت و لايتغير است و نظاير آن، جوابش از مباحثى كه خصوصاً در دهه‏هاى اخير در حوزه‏هاى علمى و دينى مطرح شده‏است به دست مى‏آيد. گرچه بسيارى از احكام الهى خصوصاً در ابواب عبادات ثابت و لايتغير است، ولى از صفات يك قانون پايدار و شريعت خاتم، داشتن انعطاف لازم در پاسخ‏گويى به نيازهاى متغير و جديد است.(47)
6 - مذهب و اخلاق همواره در ايجاد قواعد حقوقى در هر نظام حقوقى به صورت مستقيم و غير مستقيم نقش مهم و اساسى داشته‏اند، لذا در بررسى پايه‏هاى اوليه حقوق و تاريخ آن، نقش اين دو هميشه مد نظر فلاسفه حقوق بوده‏است و اين طور نيست كه حقوق به طور كلى از اخلاق و مذهب بيگانه باشد. از طرفى طرح بعضى از مسائل در فقه - مثل حيل شرعيه در ابواب معاملات، صدور حكم از ناحيه قاضى طبق قسم و بينه، هر چند واقعِ امر، خلاف مدلول ادله اثبات دعوا باشد و امثال اين امور - عدم ارتباط قوى ميان فقه و حقوق را به نحوى كه مدعى بيان كرده‏است، زير سؤال مى‏برد.

--------------------------------------------------------------------------------
1. ر.ك: واعظ زاده خراسانى، مقاله «كليات تاريخ فقه» (نشريه دانشكده معارف اسلامى مشهد، شماره‏30، ص‏43 به بعد).
2. ابن فارس، معجم مقاييس اللغه، ج‏4، ص‏442.
3. زمخشرى، اساس البلاغه، ص‏346.
4. اسراء (17) آيه 44.
5. فخرالدين طريحى، مجمع البحرين، ج‏6، ص‏355.
6. ابن منظور، لسان العرب، ج‏10، ص‏305.
7. فخر الدين طريحى، همان .
8. ابى على الفضل طبرسى، مجمع البيان، ج‏3، ص‏78.
9. انعام(6) آيه 97.
10. توبه (9) آيه 124.
11. محمدبن يعقوب كلينى، اصول كافى، ج‏1، ص‏80.
12. همان، ص 79.
13. محمدرضا حكيمى و ديگران، الحياة، ج‏2، ص‏335.
14. ر.ك: مرتضى مطهرى، آشنائى با علوم اسلامى، ص‏55.
15. واعظ زاده خراسانى، مقاله« كليات تاريخ فقه» (نشريه دانشكده معارف اسلامى مشهد، شماره‏30، ص‏48).
16. عبدالواحد آمدى، غرر الحكم، ج‏2، ص‏653.
17. براى اطلاع بيش‏تر ر.ك: سيد عبدالرسول شريعتمدارى، مقاله «الاجتهاد و الاخبار»(سلسله مقالات كنگره جهانى شيخ مفيد، ش‏23).
18. ر.ك: محمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، الحلقة الاولى، ص‏46 به بعد.
19. ابن فارس، معجم مقاييس اللغه، ج‏3، ص‏262.
20. فخرالدين طريحى، مجمع البحرين، ج‏4، ص‏352.
21. جاثيه (45) آيه 18.
22. سمير عاليه، علم القانون والفقه الاسلامى، ص‏46.
23. شبلى محمد مصطفى، المدخل فى الفقه الاسلامى، ص‏27.
24. سيد محمدحسين طباطبائى، الميزان، ج‏5، ص‏350.
25. سمير عاليه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص‏46.
26. همان، ص‏47.
27. فرهنگ معين، ج‏1، ص‏1364.
28. رضا علومى، كليات حقوقى، ص‏3.
29. ر.ك: درآمدى بر حقوق اسلامى، ج‏1، ص‏46.
30. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏1.
31. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، ص‏13.
32. رضا علومى، كليات حقوق، ص‏7.
33. فرهنگ معين، ج‏2، ص‏26.
34. ابن‏منظور، لسان العرب، ج‏11، ص‏328.
35. صبحى محمصانى، فلسفة التشريع فى الاسلام، ص‏17.
36. رضا علومى، كليات حقوق، ص‏1.
37. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏13.
38. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏3.
39. منظور از عام، نظام حقوقى اسلام و غير آن است كه ما فقط به مقايسه نظام حقوقى اسلام و دو نظام بزرگ حقوقى كامن لا و رمى - ژرمنى مى‏پردازيم.
40. البته با تسامح چون مباحث نسب چهارگانه منطقى در مفاهيم كلى جريان دارد.
41. ر.ك : عبدالقادر عوده، التشريع الجنائى الاسلامى، ص‏18.
42. همان، ص‏30.
43. همان.
44. براى نمونه ر.ك: مصطفى رافعى، تاريخ التشريع و القواعد القانونية الشرعية، ص‏41.
45. محمداسحاق الفياض، محاضرات فى علم الاصول، تقريرات درس آيتاللَّه خوئى، ج‏1، ص‏184.
46. حسينعلى منتظرى، دراسات فى المكاسب المحرمه، ج‏1، ص‏500.
47. ر.ك: سلسله مقالات نقش زمان و مكان در اجتهاد، ش 8 و